Détermination des sanctions pécuniaires Autorité des Marchés Financiers / Autorité de la Concurrence : dimensions juridiques et économiques

Une communication avec Hugues Bouthinon-Dumas, le 18 décembre, dans le cadre du séminaire du programme de recherche Droit et Crise de Paris Sciences et Lettres à l'Université de Paris Dauphine.

Celle-ci dans le prolongement des travaux présentés au CERCRID en novembre 2012 traite des enjeux juridiques et économiques  liés à l'adoption de barèmes ou de lignes directrices relatives à la détermination du quantum des sanctions pécuniaires par les autorités administratives indépendantes et plus particulièrement l'AMF et l'Autorité de la Concurrence.

Les planches présentées sont disponibles sur mes pages personnelles

Sanction des pratiques commerciales déloyales : protéger l'ordre concurrentiel et non les concurrents?

Nouvelle publication dans la Revue Européenne de Droit de la Consommation / European Consumer Law Journal dans le cadre d'un numéro spécial coordonné par Christophe Verdure sur le thème des pratiques commerciales déloyales en droit de l’Union Européenne. L'article traite de la sanction des pratiques commerciales déloyales  et des éventuels arbitrages entre préservation de l’ordre concurrentiel et protection des concurrents.

« La sanction des pratiques commerciales déloyales : la préservation de l’ordre concurrentiel au risque de la protection des concurrents ? », Revue Européenne de Droit de la Consommation / European Consumer Law Journal, n° spécial ‘Les pratiques commerciales déloyales en droit de l’Union Européenne’, Christophe Verdure (éd.), volume 2013/2, pp.277-304.

Quelques lignes de résumé

La directive européenne 2005/29/CE, relative au droit des pratiques commerciales déloyales, ne porte que sur la protection des consommateurs finaux. Dans cette logique « B2C », elle ne s’attache pas au « B2B », c’est-à-dire aux pratiques déloyales pouvant affecter les transactions entre professionnels, qu’il s’agisse des relations entre concurrents ou partenaires commerciaux. Pour ce second volet, la directive renvoie, dans son considérant n°6, aux législations nationales. Celles-ci s’ancrent pourtant dans des traditions juridiques différentes et traduisent des préoccupations parfois divergentes. Si certaines, à l’instar de la directive, se centrent sur la protection du consommateur, d’autres prennent en considération la situation des concurrents ou des partenaires commerciaux des firmes dotées d’une puissance de marché.

Les rapports de marché peuvent effectivement se traduire par l’exercice de pouvoirs économiques privés, comme le reconnaissaient les institutionnalistes américains et les ordo-libéraux allemands. Pour ces derniers, l’enjeu dépassait le seul champ des relations de marché. La limitation de l’exercice des pouvoirs de coercitions économiques privés est une condition sine qua non de la préservation des libertés économiques et par voie de conséquence des libertés politiques.

Si, dans une certaine mesure, les pratiques commerciales déloyales peuvent paraître couvertes par les règles de concurrence européennes, un examen plus attentif permet de mettre en lumière des divergences, notamment en matière de critères mobilisés. L’approche par les effets, notamment le primat accordé au critère du bien-être du consommateur, constitue le point d’achoppement entre ces deux approches. Ce faisant, l’opportunité d’une initiative européenne relative aux pratiques déloyales, prévue par le considérant n°8 de la directive 2005/29/CE, doit être considérée.

L’option retenue en 2005 par la Commission fait sens au vu du principe de subsidiarité. Elle peut également s’expliquer par les fortes divergences entre les différentes approches nationales de la question. Cependant, au-delà même des risques de traitement incohérent de mêmes pratiques au sein du marché intérieur, il faut mettre en exergue les difficultés d’articulation entre droit des pratiques déloyales et droit de la concurrence. Lesquelles difficultés sont d’autant fortes que le second s’inscrit dans une démarche plus économique, reposant sur le critère de la maximisation du bien-être du consommateur. En effet, la protection des concurrents contre les pratiques déloyales, par exemple face aux abus de dépendance économique, suppose la mise en œuvre de critères distincts de ceux du droit de la concurrence. Le recours au seul critère de la maximisation du surplus du consommateur peut se traduire par la non prise en considération de pratiques pouvant néanmoins compromettre la pérennité même du processus de concurrence.

Notre propos dans le cadre de cet article est donc de montrer que le droit de la concurrence et un droit des pratiques déloyales uniquement articulés autour du consommateur peuvent ne pas suffire à garantir l’ordre concurrentiel. Il s’agit donc de montrer qu’en la matière une approche « B2B » est toujours nécessaire. Après avoir analysé dans une première partie la polarisation de la directive sur la seule défense du consommateur, nous montrons que le contrôle de l’équilibre des relations commerciales est une composante essentielle de l’ordre concurrentiel. Nous établissons ensuite, dans une deuxième partie, que les préoccupations liées à l’équilibre des relations entre opérateurs du marché ne peuvent être prises en charge par la seule application des règles de concurrence. Enfin, nous envisageons dans une troisième partie, à titre de comparaison, la situation aux Etats-Unis en mettant en regard l’application des règles de l’Antitrust (Sherman Act et Clayton Act) et celles du FTC Act, notamment en ce qui concerne sa Section 5. En effet, l’intérêt de l’analyse de la situation américaine tient au fait que l’action de la FTC dans le domaine repose sur deux piliers complémentaires. Le premier tient aux unfair acts or deceptive acts or practices (UDAP) visant à la protection des consommateurs, le second aux unfair methods of competition (UMC), lequel s’attache aux relations interentreprises.

Notre objectif est de montrer que la préservation d’un processus de concurrence par les mérites passe dans une certaine mesure par une protection des concurrents eux-mêmes, non pas vis-à-vis de la concurrence en elle-même, dans la mesure où le dommage concurrentiel n’a pas vocation à être sanctionné, mais vis-à-vis de l’exercice de pouvoirs de coercition économique par les agents dotés d’un fort pouvoir de marché. En nous appuyant sur le cas de la FTC nous nous interrogeons l’opportunité d’adjoindre à la directive de 2005 un texte spécifique pour garantir au niveau européen la loyauté de la concurrence entre entreprises.

Fonds stratégiques d'investissement, banques publiques d'investissements et encadrement européen des aides d'Etat.

Une contribution avec Hugues Bouthinon-Dumas (ESSEC) dans  un ouvrage sur les fonds d'investissements dirigé par Thierry Granier (Aix-Marseille Université) sur le thème des fonds publics d'investissement stratégique à l'épreuve du contrôle européen des aides d'Etat.

"Les fonds publics d'investissement stratégique à l'épreuve du contrôle européen des aides d'Etat" avec Hugues Bouthinon-Dumas, in Thierry Granier (ed), Les fonds d'investissement, Collection Lamy Axe Droit, pp.330-352

Quelques lignes d'introduction sur notre contribution

Les fonds publics d’investissement stratégique constituent une catégorie particulière de fonds d’investissement. D'une part, ils sont contrôlés par des entités publiques (Etat, collectivités territoriales ou autres organismes publics). D'autre part, ils sont investis d’une mission spécifique d’investissement dans des entreprises susceptibles de stimuler la compétitivité des économies nationales dans lesquelles ils interviennent. Les fonds publics d’investissement stratégique incarnent, ce faisant, une forme de renouvellement de l’action des Etats en matière de politique industrielle. En France, le modèle des fonds de ce type est le Fonds stratégique d’investissement (FSI) qui s’est fondu dans la Banque publique d’investissement (BPI). Il était constitué sous la forme d’une société anonyme détenue par la Caisse des dépôts et consignations (CDC) à hauteur de 51% et par l’Etat à hauteur de 49%.

Le FSI est à la fois l’emblème et l’instrument d’un renouvellement de la politique industrielle de la France. Cette politique se différencie des modes d’intervention traditionnels de l’Etat dans l’économie. Elle participe de l’inflexion marquant le passage d’un Etat entrepreneur et ordonnateur à un  « Etat stratège ». Il s’ensuit que si cette politique passe bien par des investissements publics dans les entreprises, elle n’en constitue pas moins une rupture avec les pratiques anciennes de contrôle pur et simple exercé par les pouvoirs publics sur les entreprises et de restructurations imposées des groupes français (politique parfois désignée sous l’expression de « mécano industriel »).  L’action de l’Etat évolue : à la figure de la dépendance et de la tutelle se substitue une intervention banalisée dans sa forme. L’Etat intervient comme un actionnaire qui s’implique dans la gouvernance des sociétés dans lesquelles il détient des participations et qui veille à la préservation de ses intérêts patrimoniaux. La création de l’Agence des participations de l’Etat témoigne de façon exemplaire de cette évolution. Mais il convient de souligner que la création du FSI s’inscrit dans une autre logique que celle d’une gestion rationalisée des participations publiques dans le capital des entreprises demeurant publiques ou issues du secteur public.

La spécificité de la politique d’investissement du FSI ne place pas a priori les investissements ainsi réalisés en dehors du champ du contrôle des institutions de l’Union européennes sur les aides d’Etat. Les concours financiers émanant directement ou indirectement de l’Etat, des collectivités publiques et des organismes qu’ils instituent, sont en effet susceptibles d’être considérés comme des mesures publiques pouvant créer des distorsions sur le marché européen. Le caractère potentiellement perturbateur des aides publiques aux entreprises a été identifié très tôt et le Traité de Rome de 1957 instituant la Communautaire économique européenne comportait déjà des dispositions déclarant en principe les aides d’Etat incompatibles avec le marché commun, et n’admettant des dérogations au principe de prohibitions des aides d’Etat que sous le contrôle de la Commission, et dans des conditions prévues par le Traité (articles 92 et suivants du Traité instituant la CEE de 1957). Ces dispositions ont été reprises dans le Traité CE aux articles 87 et suivants et enfin dans le TFUE aux articles 107 et suivants.

Les fonds publics d’investissement stratégique comme le FSI se trouvent ainsi placés sous la contrainte tout à fait spécifique que fait peser le contrôle européen des aides d’Etat. Le cadre juridique applicable aux fonds d’investissement s’étend donc à cette branche typiquement européenne du droit de la concurrence, dès lors que les fonds sont l’émanation des pouvoirs publics, disposent de ressources d'origine publique et qu’ils apportent leurs concours à des entreprises déterminées. 

C’est précisément cette question qui a été posée lorsque le FSI a investi, par l’intermédiaire du Fonds de modernisation des équipementiers automobiles (FMEA), dans la société Trèves, un sous-traitant du secteur automobile. La Commission européenne a soupçonné que cet investissement puisse constituer une aide d’Etat, avant de conclure dans sa décision du 20 avril 2011, qu’en l’espèce, les mesures en cause ne constituaient pas des aides d’Etat au sens de l’article 107, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).

Il importe donc de situer l’emprise exercée par le droit européen des aides d’Etat sur la politique des fonds publics d’investissement stratégique, entre deux situations extrêmes, à savoir une présomption irréfragable de licéité des investissements réalisés dans des entreprises par des fonds d’investissement publics et une interdiction inconditionnelle de toute participation des fonds publics au financement des entreprises. Plus précisément, il y a lieu de déterminer dans quelle mesure le droit européen des aides d’Etat est applicable aux   fonds d’investissement publics à visée stratégique et dans quelle mesure leur action est soumise au contrôle de la Commission européenne au titre des aides d’Etat.

La confrontation de la politique du FSI au contrôle européen des aides d’Etat s’inscrit dans la problématique plus générale des contraintes que fait peser l’Union européenne sur les politiques économiques nationales. La question est donc de savoir si la politique industrielle n’est pas elle-même étroitement limitée par le cadre européen. A cela s’ajoute le fait que l’on a pu considérer que c’était en réalité toutes les interventions des Etats actionnaires qui se trouvaient frappées de suspicion de la part des autorités européennes, comme l’a montré notamment la jurisprudence de la Cour européenne globalement hostile aux golden shares et ce, alors même que le Traité pose le principe de la neutralité du droit européen par rapport à la propriété privée ou publique des entreprises. D’un autre côté, la crise actuelle appelle une intervention des puissances publiques et l’action des fonds publics d’investissement stratégique peut apparaître comme une réponse prometteuse aux défis du moment. Les institutions européennes n’ont d’ailleurs pas manqué de réviser leur doctrine à l’égard des différentes politiques économiques et des interventions publiques décidées pour faire face à la crise. C’est dans ce contexte que se pose la question de savoir si, et dans quelle mesure, les investissements publics réalisés par l’intermédiaires des fonds stratégiques peuvent échapper à la prohibition des aides d’Etats.

La question de la confrontation de l’action des fonds publics d’investissement stratégique et du droit européen des aides d’Etat se cristallise sur la notion d’ « investisseur normal en économie de marché ». Elle définit, du point de vue du droit européen, les limites dans lesquelles la nouvelle politique industrielle des Etats peut se déployer (I) et appelle une évaluation économique de la légitimité de cette contrainte sur la politique conduite à travers cette forme particulière de fonds d’investissement (II). 

L’évolution des conditions de financement des contrats de PPP : quels impacts de la crise financière ?

Un document de travail simultanément mis en ligne par le GREDEG (http://www.gredeg.cnrs.fr/working-papers/GREDEG-WP-2013-42.pdf) et la Chaire EPPP de l'IAE de Paris (http://chaire-eppp.org/node/582) sur l'évolution des conditions de financement des contrats de PPP, lequel interroge notamment les impacts de la crise financière.

Ce document constitue une première version d'un chapitre destiné à un ouvrage de synthèse dirigé par Aude Le Lannier et Anne Yvrande-Billon sur l'économie des PPP.

En voici quelques lignes de résumé:

Le recours aux contrats de partenariat public-privé (PPP) peut induire un certain nombre d’avantages pour les partenaires publics, lesquels tiennent notamment à une couverture contre les risques de dérives de délais et de coûts. Ces derniers peuvent être particulièrement importants dans les projets publics et leurs conséquences sont d’autant plus dommageables que la personne publique considérée fait face à de fortes contraintes budgétaires. Le surcoût financier des PPP, consubstantiel au portage privé de la dette, peut être compensé par la couverture contre les risques constituée par ces contrats dès lors qu’ils reposent sur des mécanismes de prix forfaitaire et une répartition optimale des responsabilités entre les deux contractants. Cependant, le coût de cette couverture est d’autant plus acceptable que le financement de la dette liée aux PPP est aisé et peu onéreux. La crise de 2008 a considérablement altéré le modèle de financement des PPP en mettant en cause l’accès aux prêts bancaires dans des conditions adéquates en termes de coût et de maturité. Face au renchérissement de la dette qui revêt un caractère structurel avec les règles de Bâle III, la structuration financière des contrats de PPP doit mobiliser une plus forte part de fonds propres et des financements obligataires longs provenant d’investisseurs « patients » comme les fonds d’investissement des société d’assurances ou encore des fonds de pension. Face au coût des capitaux propres apportés par les opérateurs privés l’une des alternatives est d’apporter des ressources financières publiques sous forme de prises de participations en fonds propres, de dette ou encore de garanties. Des financeurs parapublics, notamment européens sont appelés à jouer un rôle primordial dans le bouclage des projets. Il s’agit donc de s’interroger sur les impacts de cette évolution d’une logique de financement privé à une logique de cofinancement public-privé. Il convient, de la même façon, de s’interroger sur les conditions de soutien des financeurs de long terme dès le bouclage financier des opérations à l’aune du profil de risque de la classe d’actifs que constituent les PPP et des règles prudentielles auxquelles feront face certains de ces investisseurs de long terme (Solvency II).

Procédures européennes relatives à des cas de forclusions du marché ferroviaire allemand et du secteur gazier bulgare : Chronique Pratiques Unilatérales du n°4-2013 de Concurrences

Deux nouvelles notes dans le cadre de la chronique pratiques unilatérales de la Revue Concurrences.

« La Commission européenne soumet à un test de marché les engagements proposés par   l’opérateur historique allemand du transport ferroviaire pour répondre à ses préoccupations de concurrence quant à un éventuel effet de ciseau tarifaire lié au système de tarification pour l’électricité de traction (Communication de la Commission publiée conformément à l’article 27, paragraphe 4, du règlement (CE) n°1/2003 du Conseil dans les affaires AT.39678 Deutsche Bahn I, AT.39731 Deutsche Bahn II et AT.39915 Deutsche Bahn III, JOUE n° C 237 du 15 août 2013, p. 28) », Concurrences, n°4-2013, pp.85-86.

« La Commission européenne ouvre une procédure formelle à l’encontre de l’opérateur historique gazier bulgare pour verrouillage anticoncurrentiel de son marché intérieur  (Comm. eur., communiqué IP/13/656 du 5 juillet 2013, Ententes et abus de position dominante: la Commission ouvre une procédure à l’encontre de Bulgarian Energy Holding et de ses filiales Bulgargaz et Bulgartransgaz) », Concurrences, n°4-2013, p.86.

Les notes sont disponibles en ligne sur mes pages personnelles en cliquant sur l'onglet chroniques:  https://sites.google.com/site/fredericmmarty/home

In English, the two cases analysed :

The European Commission market tests the commitments offered by the German railways sector incumbent in order to address its competition concerns relative to a possible margin squeeze proceeding from its pricing system for traction current (Communication from the Commission in cases AT.39678 Deutsche Bahn I, AT.39731 Deutsche Bahn II, and AT.39915 Deutsche Bahn III, Official Journal of the European Union, 15.8.2013)

The European Commission opens formal proceedings against the Bulgarian gas sector incumbent on impediment practices aiming at hindering new competitors to access its essential infrastructures (European Commission, Press Release IP/13/656, July, 5^th 2013).

Symposium "Regards croisés sur les transformations de la gestion et des organisations publiques" - Luxembourg, les 21 et 22 novembre 2013

La prochaine session du symposium "Regards croisés sur les transformations de la gestion et des organisations publiques" se tiendra à Luxembourg au centre Henri Tudor les 21 et 22 novembre 2013.

Sur le thème de la gestion stratégique des administrations publiques à l’aune des objectifs et résultats de performance publique, le symposium organisera plusieurs tables rondes dont l'une consacrée au "pilotage stratégique des nouvelles formes d’ouverture et de rapprochement public-privé" dont Stéphane Saussier assurera la présidence et dont je serai le discutant.

En voici le programme : 

Le pilotage stratégique des nouvelles formes d’ouverture et de rapprochement 

public-privé (FOR-PP) 

À l’aube du développement durable, des responsabilités sociales et économiques partagées et des communications avancées, prospèrent des formes d’organisation « hybrides » intégrant à la fois des finalités d’action publiques et privées. Des mouvements d’ouverture des « frontières » institutionnelles, souvent tracées par des choix idéologiques entre les sphères publique et privée, ont été légitimés au nom de la compétitivité des nations et des avantages compétitifs durables. Ainsi émergent de nouvelles formes de collaboration entre des structures publiques et des entreprises privées afin d’investir, mais aussi de fournir toute une gamme de services publics aux citoyens. Il n’y a pas un seul État de l’OCDE qui ne soit pas aujourd’hui interpellé ou même intéressé à développer une quelconque forme d’association intelligente et innovante avec des entreprises privées capables de créer et de maintenir sur place des emplois à forte valeur ajoutée, protéger l’environnement, exploiter de manière durable et éco-socio-responsable des ressources naturelles, promouvoir ses territoires… De ces mouvements sont nés des PPP. Mais bien d’autres configurations de structures d’offres de services ont aussi vu le jour, misant sur une maîtrise élevée des processus d’affaires et des risques, une plus grande flexibilité des structures d’organisation, des encouragements visant la prise d’initiative et la gestion. Quoi qu’on en pense, le recours à des formes organisationnelles nouvelles qui émergent d’une recherche visant à allier la stabilité relative qui caractérise les administrations et les organismes publics au dynamisme de l’Entreprise est devenu inéluctable. 

Cette Table-ronde discutera des spécificités des mécanismes, règles et outils de pilotage stratégique des nouvelles formes d’ouverture et de rapprochement public-privé. 

1- Quels sont les déterminants des formes, nouvelles ou anciennes, de collaboration entre l’État, les collectivités 

locales et l’entreprise ? 

2- Quelles sont les caractéristiques majeures des formes intelligentes de FOR-PP déjà en expérimentation ou 

institutionnalisées dans des pays de l’OCDE ? 

3- Comment ces nouvelles formes de partenariat permettent-elles de mieux tenir compte des attentes des 

parties prenantes (clients, citoyens, partie publique) ? 

4- Quels sont les enjeux, défis, risques et perspectives de pilotage des nouvelles FOR-PP dans les secteurs de 

haute technologie ? 

Président : Prof. Stéphane Saussier, Professeur, Institut d’Administration des Entreprises de Paris Sorbonne, Titulaire 

de la Chaire EPPP, France 

Panelistes : Dr Didier Danet, Responsable du pôle Action globale et forces terrestres, Centre de recherche des écoles 

de Saint-Cyr Coëtquidan, France 

Hélène Valade, Directrice du Développement Durable, Lyonnaise des Eaux et Présidente, C3D, GDF SUEZ, France 

Rémy Trudel, Ancien ministre du Gouvernement du Québec, professeur, Ecole nationale d’administration publique, 

Québec, Canada 

Tom Pfeiffer, Partner, Assurance, Deloitte Audit SARL, Luxembourg 

Discutant : Dr Frédéric Marty, Chargé de recherche, Centre de Recherche Public Henri Tudor national de la recherche 

scientifique (CNRS), Groupe de recherche en Droit, Economie et Gestion, CNRS - Université de Nice Sophia-Antipolis, 

France 

Chacun des panélistes sera amené à présenter ses observations et suggestions durant une période de présentation. Suivra une discussion, à des fins de précision ou de clarification, entre les invités eux-mêmes, prélude à la discussion plus globale avec les participants au Symposium. La durée totale allouée à cette table-ronde sera d’environ 1 heure. 

Marchés biface et concurrence : quelques réflexions sur le cas Google

Publication d'une contribution à ouvrage collectif avec Estelle malavolti (Toulouse School of Economics / ENAC) : « La gratuité peut-elle avoir des effets anticoncurrentiels ? Une perspective d’économie industrielle sur le cas Google »  dans La gratuité un concept aux frontières de l’économie et du droit, dirigé par Nathalie Martial-Braz et  Célia Zolynski dans la Collection Droit & Economie dirigée par Marie-Anne Frison-Roche chez LGDJ.

http://www.lextenso-editions.fr/ouvrages/document/233811282

Une version précédente de ce travail a fait l’objet d’un document de travail de l’OFCE en janvier 2013. Elle est disponible en ligne.

http://www.ofce.sciences-po.fr/pdf/dtravail/WP2013-01.pdf

Voici quelques lignes de résumé

La tarification optimale sur un marché biface, telle une plate-forme d’intermédiation électronique, se caractérise par un fort degré d’asymétrie, induit par les externalités croisées entre les deux versants du marché. Ainsi, il est rationnel de pratiquer une gratuité totale pour les seconds, le modèle économique de la plate-forme reposant sur les flux en provenance des premiers. Appliquer les règles de concurrence dans un marché biface suppose de ne pas limiter l’analyse à une vision selon laquelle la plateforme pratiquerait à la fois une stratégie de prédation sur un versant et un prix excessif sur l’autre. Le modèle économique de la plate-forme étant étroitement lié au nombre et à la fidélité de ses utilisateurs, celle-ci peut les ‘subventionner’ indirectement en acquérant des droits exclusifs sur des contenus, en proposant des services verticaux gratuits et mener une stratégie d’intégration verticale pouvant conduire à un modèle de silos. Les autorités de concurrence doivent alors faire la part des choses entre d’une part, un fort degré de dominance intrinsèque à ce type de marché, des stratégies bénéficiant aux utilisateurs, et d’autre part des stratégies d’éviction anticoncurrentielles risquant de rendre une telle dominance irréversible et de rendre les utilisateurs captifs d’un écosystème fermé. 

Bilan des partenariats public-privé : le séminaire du Centre Cournot disponible en ligne / An economic assessment of public-private partnerships contracts : Centre Cournot Seminar on line

La séance sur le bilan économique des PPP du séminaire Probabilismes du Centre Cournot de juin dernier est désormais disponible en ligne sur le site du Centre

http://www.centre-cournot.org/index.php/2013/06/10/30-years-of-public%E2%80%93private-partnerships-a-macroeconomic-assessment/

The seminar of the Centre Cournot on the economic assessment of PPPs is now on line.

Instrumentalisation des règles de concurrence et forum shopping / strategic (mis)use of competition law and forum shopping strategies

Publication d'un e contribution  sur « Les stratégies de forum- shopping et de law- shopping en droit de la concurrence : applications aux contentieux entre AMD et Intel (2000-2010) »,  dans un ouvrage collectif dirigé  par de Beaufort V., Bouthinon-Dumas H., Jenny F. et Masson A., sur le thème Stratégies d’instrumentalisation juridique et concurrence,  chez Larcier à Bruxelles.

http://editionslarcier.larciergroup.com/titres/128847_2/strategies-d-instrumentalisation-juridique-et-concurrence.html

Un long différend opposa AMD à l’opérateur dominant sur le marché des microprocesseurs Intel. Le premier reprochait au second de mettre en œuvre une politique tarifaire de nature à l’évincer du marché sur une autre base que celle des mérites. Des rabais de fidélité rétroactifs constituaient le levier par lequel Intel mettait en œuvre une stratégie d’exclusion de son concurrent. Ces derniers étaient susceptibles de conduire les constructeurs de PC à accepter une quasi-exclusivité. Notre propos ne tient pas à la question de la réelle nature anticoncurrentielle des remises proposées par Intel ni à celle de leur impact sur le bien-être du consommateur. Il porte en fait sur la stratégie juridique suivie par AMD. Des plaintes furent introduites devant des autorités de concurrence étrangères (japonaise, sud-coréenne, européenne,…), devant certains Etats fédérés américains, devant la Division Antitrust du Département à la Justice, devant la Federal Trade Commission et au titre d’une action privée sur la base des lois Antitrust. Or, la littérature économique, notamment dans le cadre de l’Ecole de Chicago, a souvent dénoncé la possibilité d’instrumentaliser les règles de concurrence pour nuire à des compétiteurs, notamment au travers de saisines parallèles ou séquentielles de différentes juridictions. Obtenir gain de cause auprès d’un tribunal a priori plus favorable ou dont le standard de preuve est peu exigeant est un moyen de faire pression sur le tribunal suivant ou sur l’entreprise visée afin de l’inciter de s’engager dans un arrangement négocié. Notre propos consiste donc en une interrogation quant à la possibilité de lire les contentieux entre AMD et Intel sous l’angle du forum shopping et quant aux éventuelles répercussions économiques de ces stratégies.

A chapter devoted to the strategic use of antitrust law by firms: an analysis of the AMD / Intel cases, published in Stratégies d’instrumentalisation juridique et concurrence (de Beaufort, Bouthinon-Dumas, Jenny and Masson eds).

A long-term litigation has opposed AMD to Intel, the dominant firm in the chips market. The first reproached the second pricing practices aiming at excluding it from the market on another basis than a competition on the merits. Intel was accused of implemented an anticompetitive strategy through its retroactive loyalty rebates, which incited PC constructors to accept tacit exclusive supply contracts. Our purpose does not consist in assessing the anticompetitive nature of such schemes or in evaluating to what extent they are detrimental to consumer welfare. We propose to consider the judicial strategy implemented by AMD. It lodged several complaints in numerous jurisdictions. Complaints were filled abroad (Japan, Republic of Korea, European Union), in some US States, before the Antitrust Division of the DoJ, before the FTC and through the private enforcement of the Sherman Act. Economic literature, especially the Chicago School, highlights, for ages, the risk of misuses of Antitrust Laws in order to impair competition. Such nuisance suits could take benefit from multiple, parallel of sequential complaints before different courts. Being successful in a first dispute before a more favorable or a less exigent (in terms of standard of proof) judicial arena could favor the plaintiff in a second trial or incite the defendant to accept to settle the dispute. Our paper analyzes the different between AMD and Intel in the perspective of such forum shopping strategies and tries to evaluate their consequences in terms of collective welfare

Financement public-privé de la ville : avantages, problèmes et limites - participation au sommet mondial Ecocity - Nantes 26 septembre 2013

Participation à la table ronde "Financement public-privé de la ville : avantages, problèmes et limites" - au sommet mondial Ecocity à Nantes le 26 septembre 2013.

La présentation power-point est disponible sur mes pages personnelles

Workshop "The Professions between Competition and Regulation: Interdisciplinary Perspectives"

Prochain atelier de recherche organisé par Camille Chasserant et Sophie Harnay à Economix (Université de Paris Ouest Nanterre La Défense), les 27 et 28 septembre 2013

The Professions between Competition and Regulation: Interdisciplinary Perspectives

Le programme : http://economix.fr/pdf/workshops/2013_the_professions/programme-17-9-13.pdf

price-based exclusionary abuses: as-efficient competitor test v. reasonably efficient test

The presentation for the next German Law and Economics Association annual meeting in Bolzano is now available on line on my homepage.

It deals with the issue of decision standard for price-based exclusionary practices and puts into perspective the Post Danmark preliminary ruling of the European Union Court of Justice. The trade-off between the equally efficient competitor test and the reasonably efficient competitor test is analyzed.

Nouvelle chronique Pratiques Unilatérales dans Concurrences (3-2013) : engagements (domaines de l'énergie et des moteurs de recherche sur Internet) et abus d'éviction (secteurs pharmaceutiques, hospitaliers et ferroviaires)

De nouvelles notes dans le cadre de la chronique "Pratiques Unilatérales" de la revue Concurrences, disponibles sur mes pages personnelles : https://sites.google.com/site/fredericmmarty/home/chroniques?pli=1

Des affaires d'engagements au niveau européen (électricité tchèque et moteurs de recherche Internet) et des cas relatifs à des abus d'éviction anticoncurrentiels au niveau national, avec notamment des pratiques de dénigrement dans le cadre d'une introduction d'un médicament générique, d'une saisine sur la base d'un refus d'accès à une infrastructure essentielle (accès de praticiens libéraux à des scanners et des IRM) et une poursuite de l'instruction sur le fond pour des pratiques dans le domaine du transport ferroviaire de voyageurs malgré un rejet d'une demande de mesures conservatoires.

"La Commission européenne accepte les engagements proposés par un opérateur historique pour répondre à ses préoccupations de concurrence quant au fonctionnement du marché tchèque de l’électricité (Commission européenne, communiqué IP/13/320 du 10 avril 2013, Antitrust: la Commission accepte les engagements de CEZ concernant le marché tchèque de l’électricité et les rend juridiquement contraignants)", Concurrences, n°3-2013, p.78.

"La Commission européenne lance un test de marché quant aux engagements comportementaux proposés par l’opérateur dominant du marché de la recherche sur Internet pour répondre à ses préoccupations de concurrence (Commission européenne, communiqué IP/13/371 du 24 avril 2013, Antitrust: la Commission demande un retour d’information sur les engagements proposés par Google pour résoudre ses inquiétudes en matière de concurrence ; MEMO/13/383 du  25 avril 2013)", Concurrences, n°3-2013, p.79.

"L’Autorité de la concurrence prononce une amende de plus de quarante millions d’euros à l’encontre d’un laboratoire pharmaceutique pour avoir entravé l’entrée sur le marché de médicaments génériques par l’intermédiaire de pratiques de dénigrement (Autorité de la Concurrence, décision n° 13-D-11 du 14 mai 2013 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur pharmaceutique)", Concurrences, n°3-2013, pp.82-85.

"L’Autorité de la concurrence rejette, faute d’éléments probants, la saisine d’un médecin radiologue considérant faire l’objet d’un abus de position dominante, sous forme d’un refus d’accès à des équipements médicaux lourds (Autorité de la Concurrence, décision n° 13-D-13 du 30 mai 2013 relative à des pratiques concernant l’accès aux scanners et aux IRM implantés dans le bassin stéphanois)", Concurrences, n°3-2013, p.85.

"L’Autorité de la concurrence rejette une demande de mesures conservatoires d’un concurrent d’une filiale de l’opérateur historique du secteur ferroviaire mais poursuit l’instruction sur le fond quant à un possible abus de position dominante (Autorité de la Concurrence, décision, n° 13-D-16 du 27 juin 2013 relative à une demande de mesures conservatoires concernant des pratiques mises en œuvre par le groupe SNCF dans le secteur du transport de personnes)", Concurrences, n°3-2013, pp.85-87.

Test du concurrent aussi efficace - contribution au dossier "Tendances" de la revue Concurrences

Une contribution au dossier Tendances du n°3-2013 de Concurrences dirigé par David Bosco "Le test du concurrent aussi efficace : une nouvelle ère" sur le thème du lien entre l'application de ce critère et la mise en oeuvre d'une approche par les effets en matière de traitement des pratiques d'éviction ou tout du moins d'une approche "plus économique"

http://www.concurrences.com/Journal/Issues/No-3-2013/Le-test-de-l-operateur-aussi?lang=fr

Vers un cadre unifié en matière de contrôle des stratégies d’éviction par les prix mises en œuvre par les opérateurs dominants ? L’arrêt Post Danmark en perspective

Une contribution dans la rubrique "Droit et Economie" de la Revue Concurrences (n°3-2013) portant sur la mise en oeuvre d'une approche plus économique en matière d'abus de position dominante.

Il s'agit à la lumière de l'arrêt Post Danmark de la Cour de Justice de l'Union Européenne de s'interroger sur l'appropriation par la Cour de l'approche par les effets défendue par la Commission et du cadre que celle-ci dessine en matière de traitement des abus d'éviction anticoncurrentielle basés sur des stratégies de prix.

L'article est disponible sur le site de Concurrences : http://www.concurrences.com/Journal/Issues/No-3-2013/Vers-un-cadre-unifie-en-matiere-de?lang=fr

Infra son résumé français suivi de son résumé anglais 

L'arrêt Post Danmark semble initier une convergence entre la pratique décisionnelle de la Cour de Justice de l'Union Européenne et l'approche plus économique du traitement des abus de position dominante promue par la Commission. Parmi les points les plus intéressants de l'arrêt figure un nouveau test permettant de caractériser les stratégies d'éviction abusives par les prix dans une définition plus large que les prix de prédation. Il s'agit donc d'analyser les apports potentiels de l'arrêt et d'illustrer les éventuelles difficultés de mise en œuvre de cette approche "défragmentée" des stratégies d'exclusion tarifaires 

The Post Danmark judgment seems to initiate a convergence between the Court of Justice of the European Union's case law and the more economic approach of the abuses of dominance advocated by the European Commission. One of the most interesting dimensions of this Judgment is undoubtedly a new costs test aiming at defining price-based exclusionary practices, whose scope is broader than the test usually used for predatory pricing. This article analyzes the potential breakthroughs of the Post Danmark Judgment, before illustrating the possible difficulties of Implementation of such a "defragmentated" approach of  price-based exclusionary abuses

Symposium international sur la gestion publique - Centre Tudor Luxembourg 21 et 22 novembre 2013

Organisation en novembre prochain du symposium international "Regards croisés sur les transformations de la gestion et des organisations publiques" à Luxembourg par le Centre Tudor.

Une table-ronde sur le pilotage stratégique des nouvelles formes d’ouverture et de rapprochement public-privé (FOR-PP) est prévue, ainsi que le lendemain un atelier doctoral (ADIMAP).

Toutes les informations sont disponibles sur le site de la conférence (http://www.tudor.lu/fr/event/ve-edition-symposium-international-2013), notamment le programme des sessions (http://webserver.tudor.lu/cms/SIMP2013/content.nsf/0/739A6F3B7939E8CBC1257B11003A5468/$file/SYMPOSIUM_Programme.pdf)

New working paper ; As-efficient competitor test in exclusionary prices strategies: does Post Danmark really pave the way towards a more economic approach?

A new working paper (GREDEG Working Paper Series n°2013-26) relative to the implementation of the as-efficient competitor test in exclusionary price-based strategies. This paper deals with the issue of the more economic approach advocated by the European Commission in Art. 102 TFEU enforcement and its conciliation with the Court of Justice case-law.

http://www.gredeg.cnrs.fr/working-papers/GREDEG-WP-2013-26.pdf

As efficient competitor test in exclusionary prices strategies: Does really Post-Danmark pave the way towards a more economic approach? - Bolsano, September 13-14th

A communication in the next symposium of the German Association of Law and Economics (Gesellschaft für Recht und Ökonomik e.V.) at Bolsano (Trentino- Alto Adige / Südtirol) on the as-efficient competitor test in the implementation of Article 102 TFEU.

The Post Danmark judgment may cast the light on the interpretations by the EU Court of Justice of crucial dimensions of the competition policy as: selective price cuts, above-cost rebates, costs test for exclusionary abuses with common costs. As we see one of the main interests of the decision lies on the cost criteria used by the Court to determine if a given price practice may exclude a competitor as efficient as the incumbent.

In other words, is the Post Danmark judgement a real step towards the appropriation by the Court of Justice of the more economic approach promoted by the Commission and, more broadly, is really the logic of the Court coherent with an effects-based approach? Does Post Danmark conciliates the traditional decisional practice of the Court with the new principles of competition policy enforcement advocated by the Commission since the issuance of its February 2009 guidelines, relative to the exclusionary practices of dominant undertakings?

Chronique 2-2013 Pratiques Unilatérales de Concurrences - disponible en ligne

La chronique Pratiques Unilatérales du n°2-2013 de la revue Concurrences est désormais disponible en ligne.

Pour rappel, les décisions commentées : 

"La Commission européenne sanctionne un opérateur dominant du marché des systèmes d’exploitation pour non-respect de ses engagements en matière de possibilité laissée au consommateur de choisir librement son navigateur Internet(Microsoft)", (Commission européenne, 6 mars 2013, Microsoft, COMP 39350), Concurrences, n°2-2013, p.73. 

"La Commission européenne rend obligatoires des engagements proposés parl’entreprise dominante du secteur de l’aluminium visant à garantir l’accès aumarché à ses concurrents sur le segment aval des équipements de manutention pour fonderies (Rio Tinto)", (Commission européenne, 20 décembre 2012, Rio Tinto Alcan, COMP 39230), Concurrences, n°2-2013, pp.73-74. 

"La Commission européenne rend obligatoires des engagements en matière de conditions de licences pour les codes d’instruments financiers (Reuters Instrument Codes)", (Commission européenne, 20 décembre 2012, Reuters Instrument Codes, COMP 39654), Concurrences, n°2-2013, p.74. 

"L’Autorité de la concurrence rejette une demande de mesures conservatoires d’une firme de production d’énergie électrique d’origine photovoltaïque faute de pouvoir caractériser une atteinte grave et immédiate à la concurrence mais poursuit l’instruction au fond (Sun’R)", (Autorité de la Concurrence,, décision n°13-D-04 du 14 février 2013 relative à une demande de mesures conservatoires concernant des pratiques mises en œuvre par le groupe EDF dans le secteur de l'électricité photovoltaïque), Concurrences, n°2-2013, p.79-80.

Les partenariats public-privé dans les infrastructures de télécommunications à haut et très haut débit : les enjeux concurrentiels

Un papier publié dans le second volume spécial de la Revue d’Economie industrielle dirigé par Stéphane Saussier sur les partenariats public-privé.

Il traite des réseaux de télécommunications à haut débit développés à l’initiative des collectivités territoriales. Il se situe à la confluence avec les travaux sur le thème de la concurrence dans la mesure où il s’attache particulièrement à la question des aides publiques et à celle de l’activation du critère de l’investisseur en économie de marché.

Voici un résumé en français (suivi d'un résumé en anglais)

Le déploiement d’infrastructures de télécommunications à haut et à très haut débit  ne peut se faire dans de nombreuses situations sans une implication des collectivités publiques. Celle-ci prend la forme de contrats de partenariat public-privé induisant souvent un soutien financier public à l’entreprise contractante. Ce soutien, couplé avec le monopole de fait conféré tout au long de la durée du contrat, est susceptible d’induire des distorsions de concurrence. L’objectif de cet article est d’analyser de quelle façon la Commission européenne contrôle les projets qui lui sont notifiés au titre de l’encadrement des aides publiques et de quelle façon elle impose des conditions de nature à limiter les risques concurrentiels tant dans la décision de contracter dans le cadre d’un partenariat public-privé qu’en matière d’accès des tiers à l’infrastructure ainsi édifiée et exploitée.

Conciliating Public-Private Partnerships in Broadband Network Infrastructures and Competition Policy Requirements

An optimal level of investment in broadband network infrastructures cannot be reached only though market’s incentives. If Public-Private Partnerships might be needed to overcome such market failures, they might nevertheless induce two kinds of competition concerns. First, the private contractor will benefit from a monopoly power, as the network is an essential facility. Second, the contract might imply some public grants or other forms of financial support, which would induce some competition distortions. This paper aims at analyzing how the European Commission deals with such concerns in the framework of the mandatory examination of state aids projects. We highlight its criteria to accept such projects and its requirements in terms of third parties access to conciliate the need for government involvement and an undistorted competition.

Bilan macroéconomique des partenariats public-privé (séminaire du Centre Counot) : présentation en ligne

La présentation faite sur le bilan macroéconomique des PPP dans le cadre du séminaire Probabilismes du Centre Cournot  est désormais accessible en ligne 

Pour le programme des séminaires du Centre : http://www.centrecournot.org/

Séminaire - Centre Cournot : Bilan "macroéconomique" des partenariats public-privé

Ce 20 juin 2013 à 18h au Centre Cournot (Paris 14e), intervention dans le cadre du séminaire Probabilismes sur le bilan macroéconomique et les perspectives des partenariats public-privé français et britanniques

Chronique Pratiques Unilatérales - Concurrences 2-2013 : Rio Tinto Alcan, Thomson-Reuters, EDF et Microsoft

Sur le site de la revue Concurrences ( http://www.concurrences.com/Journal/), quatre nouvelles notules dans le cadre de la chronique pratiques unilatérales portant sur la sanction des abus de position dominante.

Trois notules relatives à des décisions de la Commission européenne porte sur des procédures d'engagements. Les deux premières rendent des propositions d'engagements volontaires obligatoires, respectivement dans le domaine de la sidérurgie et des codes d'instruments financiers. Une dernière, au contraire, sanctionne le non-respect d'engagements. il s'agit en l'espèce de la décision de la Commission du 6 mars 2013 conduisant au prononcé d'une amende de 561 millions d'euros à Microsoft.

La dernière notule porte quant à elle sur une décision de l'Autorité de la Concurrence française (décision n° 13-D-04 du 14 février 2013). Celle-ci a en l'espèce rejeté la demande de mesures conservatoires d'un concurrent de l'entreprise sur l'un de ses marchés aval dans le domaine de la production d'électricité d'origine renouvelable, en l'occurrence photovoltaïque.

"La Commission européenne sanctionne un opérateur dominant du marché des systèmes d’exploitation pour non-respect de ses engagements en matière de possibilité laissée au consommateur de choisir librement son navigateur Internet (Microsoft)", (Commission européenne, 6 mars 2013, Microsoft, COMP 39350), Concurrences, n°2-2013, p.73.

"La Commission européenne rend obligatoires des engagements proposés par l’entreprise dominante du secteur de l’aluminium visant à garantir l’accès au marché à ses concurrents sur le segment aval des équipements de manutention pour fonderies (Rio Tinto)", (Commission européenne, 20 décembre 2012, Rio Tinto Alcan, COMP 39230), Concurrences, n°2-2013, pp.73-74.

"La Commission européenne rend obligatoires des engagements en matière de conditions de licences pour les codes d’instruments financiers (Reuters Instrument Codes)", (Commission européenne, 20 décembre 2012, Reuters Instrument Codes, COMP 39654), Concurrences, n°2-2013, p.74.

"L’Autorité de la concurrence rejette une demande de mesures conservatoires d’une firme de production d’énergie électrique d’origine photovoltaïque faute de pouvoir caractériser une atteinte grave et immédiate à la concurrence mais poursuit l’instruction au fond (Sun’R)", (Autorité de la Concurrence,, décision n°13-D-04 du 14 février 2013 relative à une demande de mesures conservatoires concernant des pratiques mises en œuvre par le groupe EDF dans le secteur de l'électricité photovoltaïque), Concurrences, n°2-2013, p.79-80.

Le bouclage financier des contrats de partenariats public-privé: Quelles perspectives d’évolution ? - Symposium MDI, Alger, 26 mai 2013

Communication à venir dans le cadre du douzième symposium international de MDI Business School à Alger, le 26 mai 2013 sur les PPP.

http://www.mdi-alger.com/images/files/Brochures/12esympomdi.pdf

Présentation d'un article en cours de finalisation sur le financement des partenariats public-privé rédigé avec Tra Tran Phuong (IAE Paris)

Le bouclage financier des contrats de partenariats public-privé: Quelles perspectives d’évolution ?

La préservation de la soutenabilité budgétaire au détriment du partage optimal des risques ?

Les PPP sont-ils adaptés aux universités? Petit-Déjeuner de la Chaire EPPP, le 14 juin 2013

Petit-déjeuner de la Chaire EPPP (IAE de Paris), le 14 juin prochain sur le thème de la mise en oeuvre des PPP dans le domaine universitaire.

Toutes les informations nécessaires sont disponibles sur le site de la Chaire

http://chaire-eppp.org/node/539#attachments

Les critères environnementaux dans les contrats globaux immobiliers

La chaire Ivanhoé Cmabridge d'immobilier de l'ESG - UQAM vient de mettre en ligne un cahier de recherche sur les critères environnementaux dans les contrats de PPP immobiliers, cosigné avec Arnaud Voisin et Nicolas Dupas.

Ce cahier de recherche est issu de la journée d'études de septembre 2012 organisé par la Chaire EPPP à l'IAE de Paris et de la présentation faite à l'Université du Québec à Montréal en février dernier.

« Les critères environnementaux dans les partenariats public-privé : éléments de réflexions à partir de contrats immobiliers français », avec Nicolas Dupas et Arnaud Voisin, Cahier de recherche CIC 02-2013, Chaire Ivanhoé Cambridge d’immobilier, ESG – UQAM, mai 2013, 37p.

Quelques mots de résumé en français puis en anglais 

Notre contribution fournit de premiers résultats quant à l’insertion de critères environnementaux dans la commande publique et plus particulièrement dans le cadre des contrats de partenariat. Si la littérature académique dans le domaine des sciences économiques met en doute l’efficacité de l’utilisation du levier de la commande publique pour le déploiement de politiques publiques de nature horizontale, nous considérons que les partenariats public-privé peuvent constituer un outil pertinent pour porter des objectifs environnementaux dans la mesure où ses caractéristiques intrinsèques (longe durée, maîtrise d’ouvrage privée, transfert d’une mission globale, évaluation de la performance centrée sur les effets, partage des risques et des responsabilités, recours à la procédure de dialogue compétitif) lui permettent de dépasser quelques une des limites des marchés publics et s’adaptent particulièrement bien aux problématiques environnementales. Pour illustrer ces points nous focalisons notre étude sur des contrats portant sur la construction et l’exploitation d’actifs immobiliers (immeubles de bureaux, bâtiments scolaires et universitaires mais aussi infrastructures sportives) et sur des contrats de performance énergétique, centrés sur les missions de rénovation et d’exploitation. Nous mobilisons à cette fin d’un échantillon de contrat français pour lesquels nous disposons des pondérations retenues pour les critères de sélection des offres. Nous dérivons des faits stylisés et des hypothèses qui seront développés et testés dans de futures recherches portant notamment sur l’effet des notations appliquées pour chacun des critères et sur l’effet de signal sur les opérateurs privés produit par l’annonce de pondérations s’écartant des attentes de ces derniers, fondées sur l’expérience de contrats comparables.

Our purpose in this working paper is to give some insights into the integration of environment-oriented criteria in public procurement policy and particularly in public-private partnership contracts. If the efficiency of public procurement as a vector of implementation of horizontal public policy may be put into question, as its capacity to generate significant spill-over effects on private markets, we do consider that the potential of public-private partnerships may be more promising because of the inner nature of such contracts (their long term duration, the global mission given to the private partner, the contract focalization on the outcomes its risk sharing nature and its awarding procedure). To illustrate this point we do consider the cases of energy-efficiency contracts and public-real estate deals inasmuch these arrangements are very well fitted for helping governments to implement their environmental strategies. From the study of a sample of French PPP contracts for which we dispose of the weight of the different awarding criteria, we derive some stylized facts and hypothesis that can be tested in further researches with regard to the signal effect produced by these criteria on procurement market participants.