Les conclusions de l’AG Mengozzi sont particulièrement intéressantes en ce sens qu’elles portent sur les coûts à prendre en considération dans le cadre d’une évaluation d’une pratique tarifaire d’un opérateur dominant se traduisant par des rabais sélectifs conduisant à proposer des prix particulièrement attractifs aux clients de ses concurrents, inférieurs à ses coûts totaux mais supérieurs à ses coûts incrémentaux, sans pour autant pouvoir caractériser un plan de prédation. En d’autres termes, il s’agit de savoir dans quelle mesure une baisse sélective des prix d’un opérateur dominant, sans caractère prédateur, est constitutive d’un abus d’éviction.
Dans sa décision Deutsche Post du 20 mars 2001, la Commission avait considéré qu’une prédation pouvait être établie quand un opérateur tarifiait entre ses coûts totaux et ses coûts incrémentaux et qu’un plan de prédation pouvait être établi. Dans le cas où cette volonté ne peut être mise au jour et qu’il existe des coûts fixes communs aux activités monopolistiques et à celles ouvertes à la concurrence, il se peut qu’un effet d’éviction puisse procéder de subventions croisées. L’AG Mengozzi propose un test additionnel portant sur les coûts isolés (stand alone costs) de l’activité protégée pour vérifier si une telle subvention est possible i.e. si les ressources tirées de cette activité donnée dépassent les coûts qu’elle induit.
Enfin, les conclusions de l’AG Mengozzi permettent également de mettre en relief la question de la pertinence de la question des intentions pour caractériser la nature prédatrice d’un comportement de marché donné. L’Avocat Général préconise de passer d’une logique fondée sur l’objet anticoncurrentiel des pratiques à une logique axée sur leur effet. En ce sens, il se rapproche de la position de la doctrine américaine pour laquelle non seulement les intentions des acteurs économiques ne sont pas accessibles au juge mais pour laquelle la volonté d’évincer ses concurrents et d’obtenir par ce biais un pouvoir de marché est consubstantielle au processus de concurrence et ne devrait à ce titre pas être sanctionné. L’effet concret des pratiques sur le marché apparaît comme un criterium indubitablement plus satisfaisant dès lors que la politique de la concurrence s’oriente vers une approche plus économique.
Nous nous attachons successivement dans cette chronique à l’analyse des pratiques anticoncurrentielles alléguées de l’opérateur historique danois (1- ), et à la position de l’Avocat Général (2 -) et à la discussion à l’aune de la littérature académique de la capacité des opérateurs dominants à évincer de nouveaux entrants par des réductions de prix sélectives sans pour autant mettre en œuvre des pratiques prédatrices (3-).
1 – Les pratiques de Post Danmark : Des baisses de prix sélectives sans plan de prédation
La poste danoise fait l’objet de poursuites engagées sur la base de pratiques d’éviction qu’elle aurait mis en œuvre à l’encontre de son principal concurrent sur le marché du publipostage, Forbruger-Kontack, tenant à des rabais sélectifs destinés à ses trois principaux clients, issus de la grande distribution. Le Conseil de la concurrence danois (le Konkurrencerådet) a considéré que les prix proposé à ces clients couvraient certes ses coûts incrémentaux moyens mais pas ses coûts totaux moyens. Dans le cadre d’une décision du 29 septembre 2004, il a considéré que Post Danmark avait enfreint l’article 82 en pratiquant une discrimination principale par les prix (primary line discrimination) au travers de l’imposition de prix différents entre des clients pourtant dans de mêmes situations économiques, en l’occurrence les siens et ceux de ses concurrents. Il a également établi une violation de l’article 82 au travers d’une discrimination accessoire (secondary line discrimination) induisant des distorsions de concurrence entre des firmes avals qui pourtant étaient dans une situation comparable). Le Conseil de la concurrence danois ne put par contre établir la nature prédatrice des tarifs faute de pouvoir mettre en évidence l’existence d’un plan d’éviction de la concurrence. Un arrêt d’une Cour régionale d’appel (Østre Landsret) en date du 21 décembre 2007 confirma que la pratique tarifaire était constitutive d’un abus d’éviction contraire à l’article 82 du Traité.
L’affaire de Post Danmark présente également l’intérêt de mettre l’accent sur la distinction entre discrimination de premier et de second rang. La première désigne la situation par laquelle un opérateur dominant, pratiquant des tarifs différenciés entre ses clients et ceux de ses concurrents, porte préjudice à ces derniers. La seconde se rattache aux distorsions de concurrence entre les opérateurs du marché aval, lesquels malgré le caractère comparable de leurs situations respectives se voient placés dans des conditions de marché différentes du fait de la politique sélective mise en œuvre en amont. Dans ce cas, qui fut celui retenu par les autorités de concurrence danoises, l’opérateur dominant porte bien préjudice au jeu de la concurrence, aux termes de l’article 102c en appliquant à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un handicap dans le jeu concurrentiel.
Considérant qu’il était nécessaire, au vu de la pratique décisionnelle européenne, qu’une pratique de prix sélectivement bas ne couvrant pas les coûts totaux moyens soit accompagnée d’un tel plan pour conduire à une sanction au titre de l’article 82, la Poste danoise s’est pourvue contre cet arrêt devant le Højesteret. Celui-ci décida d’un surseoir à statuer et adressa une question préjudicielle à la Cour de Justice pour définir les critères permettant de caractériser un abus de position dominante de la part d’un opérateur intervenant tant sur des segments de marché couverts par des droits exclusifs que concurrentiels, pratiquant des baisses de prix sélectives mais établissant ses prix entre ses coûts totaux moyens et ses coûts incrémentaux moyens et pour lequel il est impossible de mettre en évidence un plan d’élimination de la concurrence.
2 – Les conclusions de l’Avocat Général Mengozzi : repenser le critère des coûts incrémentaux et adopter une approche par les effets
L’AG Mengozzi, dans ses conclusions revient sur la pratique décisionnelle européenne et notamment sur les affaires Compagnie Maritime Belge et Irish Sugar (respectivement arrêts du 16 mars 2000 et du 10 juillet 2001). A son sens, ces affaires se distinguent du cas considéré en ceci qu’elles relèvent manifestement d’une volonté d’éviction anticoncurrentielle et qu’elles sont mises en œuvre par des firmes en situation d’hyper-dominance. En l’absence de tout élément venant conforter la thèse de l’existence d’une stratégie d’éviction – en dehors de la seule politique tarifaire suivie – il est nécessaire de s’attacher aux coûts de l’opérateur dominant, et le cas échéant de mettre en lumière l’existence d’un sacrifice.
Le raisonnement de l’AG ne repose pas à l’instar de ce qui était le cas dans Akzo sur les coûts variables mais sur les coûts incrémentaux, comme ce fut le cas pour la décision de la Commission dans l’affaire Deutsche Post le 20 mars 2001. Ces derniers recouvrent les coûts qui résultent uniquement de la fourniture d’un service spécifique, qui dépendent de la quantité de service presté et qui disparaîtraient s’il ne l’était plus. En d’autres termes, il n’intègre pas les coûts fixes communs avec d’autres activités, notamment celles réalisées dans le cadre d’un monopole. Ce faisant, le critère du coût incrémental ne permet pas de rendre compte des pratiques mises en œuvre par des opérateurs exerçant leurs activités tant sur des segments ouverts à la concurrence que sur des segments encore monopolistiques et pouvant jouer sur des coûts fixes communs.
Notons que la question ne se pose que lorsque les prix de l’opérateur historique ne sont fixés qu’entre les coûts incrémentaux et les coûts totaux. Inférieurs aux coûts incrémentaux, les prix sont considérés comme prédateurs, supérieurs aux totaux, ils ne sont pas susceptibles d’évincer un concurrent aussi efficace, ce faisant la prédation ne peut être retenue- sans que pour autant une discrimination accessoire ne puisse être mise en évidence.
L’AG Mengozzi écarte l’hypothèse d’une subvention croisée entre les marges issues de la facturation à ses propres clients sur l’activité concernée et la moindre rentabilité enregistrée sur les clients acquis au détriment de son concurrent. En l’espèce le dommage à la concurrence peut provenir de la capacité de la Poste danoise à « récupérer » ses investissements en pouvoir de marché (i.e. son manque à gagner lié aux rabais sélectifs en faveur des clients de son concurrents sur le marché du publipostage) au travers d’une marge positive sur ses activités de service universel. La compensation peut donc se faire au travers des coûts fixes communs entre les deux types d’activités (§ 111). Le concurrent de la Poste ne peut pas être aussi efficace qu’elle dans la mesure où une telle mutualisation lui est impossible. Ce faisant même si les prix appliqués demeurent supérieurs aux coûts incrémentaux, on ne peut exclure un risque d’éviction des concurrents. Ainsi, le « subventionnement potentiel » (il appartiendra aux tribunaux danois compétentes d’évaluer les coûts) passerait par une contribution des clients du segment protégé au financement des infrastructures utilisées dans le marché ouvert à la concurrence du publipostage. Il s’agit donc d’adjoindre aux tests habituellement réalisés une évaluation du coût des activités en monopole de façon à évaluer l’existence et le niveau d’une telle marge.
Seconde percée, et non la moindre, l’AG Mengozzi propose de ne pas polariser la caractérisation d’une pratique comme contraire à l’article 102 sur la démonstration d’une intention d’éviction anticoncurrentielle mais au contraire sur les effets attachés à la pratique visée. Le cas échéant toute pratique tarifaire sélective mise en œuvre par un opérateur dominant envers les clients d’un concurrent pourrait être considérée comme anticoncurrentielle. Ainsi, il est possible de caractériser un abus d’éviction sans avoir à mettre en évidence l’existence d’une volonté subjective d’élimination des concurrents. Une pratique discriminante non justifiée économiquement i.e. imposant un sacrifice – ne serait-ce que sous la forme d’une renonciation à une part du profit normal – peut être qualifiée comme telle dès lors qu’elle produit de tels effets. Il est dans cette logique, de la responsabilité de l’opérateur dominant vis-à-vis de la préservation d’une structure de marché de concurrence effective, de ne pas mettre en œuvre de tels mécanismes de subventionnement pouvant conduire à l’exclusion de concurrents pourtant aussi efficaces que lui.
Il est à noter que tant dans l’affaire de la Compagnie Maritime Belge (Cour de Justice, aff. C-395 et 396/96P, 16 mars 2000), la pratique dite des navires de combat, qui résidait en des baisses de prix sélectives pour évincer les nouveaux entrants que dans l’affaire Irish Sugar (Cour de Justice, affaire C-497/99, 10 juillet 2001), les autorités européennes ont sanctionné des pratiques induisant pour les opérateurs dominants concernés le sacrifice d’une partie de leur marge bénéficiaire en vue de l’éviction de ces derniers. C’était donc l’objet anticoncurrentiel des pratiques qui était particulièrement visé du moment où la preuve était apportée que l’entreprise acceptait un sacrifice au moins en termes de coût d’opportunité. Ces deux cas se distinguent donc en plusieurs points de l’affaire considérée, en ce sens qu’il s’agit de cas d’hyper-dominance pour lesquels une volonté d’éviction – i.e. un objet anticoncurrentiel - a pu être mis en évidence.
La prise en compte des effets des pratiques est essentielle dès lors que l’on se préoccupe de possibles effets d’éviction anticoncurrentielle. Les abus d’éviction portant préjudice aux concurrents doivent être traités sur la base de l’article 102b, nécessitant la mise en évidence de tels effets. La démarche doit se distinguer en ceci de la question des dommages concurrentiels liés à des discriminations accessoires, lesquelles relèvent de l’article 102c. Le standard de la preuve est auquel cas plus facile à satisfaire dans la mesure où il est est suffisant d’établir que la pratique sélective place les clients dans une situation de désavantage concurrentiel .
Les conclusions de l’AG Mengozzi ouvrent donc potentiellement la voie à la mise en œuvre d’un test corrigeant les insuffisances du critère du coût incrémental pour les opérateurs exerçant à la fois des activités concurrentielles et monopolistiques et renforçant la logique d’une approche par les effets des pratiques. Ainsi pour l’Avocat général « constitue une exploitation abusive d’une position dominante le comportement d’une entreprise dominante par lequel elle accorde une baisse sélective de prix, fixée à un niveau supérieur aux coûts incrémentaux moyens mais inférieur aux coûts totaux moyens de cette entreprise, au principal client de son principal ou unique concurrent sur le marché national du publipostage, pleinement ouvert à la concurrence, dès lors que l’offre tarifaire sélective est susceptible d’être subventionnée par les revenus tirés de l’activité, en partie réservée, de l’entreprise dominante sur le marché des services postaux sur lequel elle opère en supportant des obligations de service universel, ayant partant pour effet d’entraîner l’éviction dudit concurrent » (§123). En d’autres termes, il s’agit à la fois de mettre en évidence une possibilité de subventionnement croisé et l’existence d’effets d’éviction.
3 – Discussion : Les réductions de prix sélectives à l’encontre des nouveaux entrants – quels leviers d’action pour les autorités de concurrence ?
Au-delà du débat relatif à la pertinence du critère de l’objet anticoncurrentiel d’une pratique donnée, les conclusions de l’Avocat Général Mengozzi doivent être mises en perspective avec les controverses académiques relatives à la possibilité de sanctionner des rabais sélectifs non prédateurs au titre des abus de position dominante. Peut-on caractériser comme prédatrice une politique conduisant une firme à tarifier au-dessus de ses coûts ?
En effet, les conclusions de l’Avocat Général mettent en relief la question de la possibilité pour un opérateur économique dominant de mettre en œuvre une stratégie d’éviction anticoncurrentielle au travers de baisses de prix sélectives destinées à répondre à de nouvelles entrées sans pour autant pratiquer des tarifs inférieurs à leurs coûts . Bien que la pratique décisionnelle américaine ne permette de caractériser une pratique tarifaire comme prédatrice que dans des cas de figure très restrictif (Cour Suprême, Brooke Group Ltd v Brown, & Williamson Tobacco Corp, 509 U.S. 209, 222-4, 1993), le débat académique a été marqué à la fin des années soixante-dix puis au début des années deux mille par des contributions allant dans le sens de la préconisation d’une interdiction de rabais sélectifs de la part des opérateurs dominants pouvant avoir pour effet d’évincer du marché de nouveaux entrants . Ces contributions dues à Williamson et à Baumol, respectivement en 1977 et 1979 puis à Edlin, en 2002, visaient à contraindre le comportement des opérateurs dominants dans le cas de nouvelles entrées. Williamson proposait de limiter les possibilités d’augmenter les quantités offertes ; Edlin de limiter les baisses de prix. Quant à Baumol, il proposait une règle visant à sanctionner les baisses de prix qui ne seraient pas pérennes. Pour ne présenter que la solution préconisée par Baumol, il s’agirait de ne pas sanctionner la baisse des prix de l’opérateur dominant mais seulement l’éventuelle remontée de ces derniers dans un intervalle de douze à dix-huit mois. Une baisse de prix « permanente » (si elle n’est pas prédatrice i.e. si l’entreprise ne tarifie pas en dessous de ses coûts) profite aux consommateurs et répond à la logique d’une concurrence par les mérites. A l’inverse, une baisse de prix transitoire peut traduire une stratégie d’éviction et induit un dommage aux consommateurs.
Cependant, ces propositions posent – aux yeux de la littérature traditionnelle – plusieurs questions. Tout d’abord empêcher l’opérateur installé de baisser ses prix (tout en les maintenant au-dessus de ses coûts) revient à protéger de nouveaux entrants moins efficaces. Ensuite s’il est fait l’hypothèse que ces derniers sont transitoirement moins efficaces mais pourraient le devenir dès lors qu’ils atteindront un volume d’activité suffisant, revient à demander aux consommateurs de subventionner les nouveaux entrants. Or, suivant Elhauge, ce rôle appartient aux marchés financiers qui sont mieux à même de jauger du potentiel de développement des firmes. Enfin, toute initiative visant à proscrire des baisses de prix de la part des opérateurs dominants revient à réguler les prix des secteurs caractérisés par de nouvelles entrées. Il s’agit donc d’éviter d’offrir une protection indue à de nouveaux entrants moins efficaces que l’opérateur dominant (le cas échéant, ils ne pourraient pas être exclus du marché par des rabais maintenant les prix au-dessus des coûts) sous peine de contraindre de façon non efficace au point de vue dynamique le comportement de l’opérateur en place et de laisser la place à des poursuites opportunistes .
De la même façon, Elhauge considère que limiter les capacités des opérateurs en place de répondre aux entrées par des réductions de prix risquerait de figer inefficacement les structures tarifaires au détriment du consommateur et de favoriser un surinvestissement également préjudiciable. Cela reviendrait ainsi à accepter une perte de bien-être collectif certaine à court terme contre un gain de long terme éminemment hypothétique. La question demeure celle du prix de référence, le niveau de prix qui assure un niveau de profit normal à une firme, qui ne s’engagerait pas dans un sacrifice de court-terme pour exclure un nouvel entrant. Une baisse de prix sélective peut permettre d’apprécier un tel sacrifice par rapport au niveau de prix pratiqué pour les clients traditionnels.
Ainsi, la dimension clé se situe moins dans le caractère prédateur de la politique de prix visé que dans sa sélectivité, comme le montre la pratique décisionnelle européenne. En effet, pour Elhauge « the European cases may likewise be trying to escape these problems with their emphasis on the selectivity of the price cuts ». Ainsi, la pratique décisionnelle européenne peut-elle par certains égards répondre aux questions soulevées aux Etats-Unis et dans une certaine mesure montrer comment il est possible de protéger les nouveaux entrants des réductions de prix sélectives des opérateurs historiques non prédatrices, sans pour autant mettre en place une régulation des prix intrusive.
Les baisses de prix pratiqués par une entreprise dominante sont considérées comme anticoncurrentielles, même si l’entreprise tarifie encore au-dessus de ses coûts s’il apparaît que ces pratiques visent à l’éviction des nouveaux entrants et qu’il existe un élément de preuve objectif démontrant qu’elle ne maximise pas son profit de court terme. Dès lors que des prix différenciés sont appliqués aux différentes catégories de clients, il est possible de déduire quel est le niveau de prix qui serait pratiqué en l’absence de cette stratégie de rabais sélectif. En effet, le caractère discriminant de la pratique tarifaire donne le niveau de prix « normal », celui qui est appliqué aux clients habituels et qui permet donc de maximiser le profit de l’entreprise.
Ainsi, au-delà même de la caractérisation d’une pratique donnée comme prédatrice, il est donc possible de considérer que des réductions de prix d’un opérateur dominant peuvent porter préjudice à la concurrence du moment où des effets d’éviction à l’encontre des nouveaux entrants sont possibles notamment du fait de subventionnements croisées entre activités ayant pour conséquences d’induire des distorsions de concurrence tant sur le segment amont que sur le segment aval et de se traduire par un subventionnement des clients du secteur ouvert par ceux du secteur captif par le biais de la prise en charge par ses derniers des coûts fixes communs aux deux segments (en l’occurrence dans le cas de Post Danmark, le réseau de distribution).
