Sanction des pratiques commerciales déloyales : protéger l'ordre concurrentiel et non les concurrents?

Nouvelle publication dans la Revue Européenne de Droit de la Consommation / European Consumer Law Journal dans le cadre d'un numéro spécial coordonné par Christophe Verdure sur le thème des pratiques commerciales déloyales en droit de l’Union Européenne. L'article traite de la sanction des pratiques commerciales déloyales  et des éventuels arbitrages entre préservation de l’ordre concurrentiel et protection des concurrents.

« La sanction des pratiques commerciales déloyales : la préservation de l’ordre concurrentiel au risque de la protection des concurrents ? », Revue Européenne de Droit de la Consommation / European Consumer Law Journal, n° spécial ‘Les pratiques commerciales déloyales en droit de l’Union Européenne’, Christophe Verdure (éd.), volume 2013/2, pp.277-304.

Quelques lignes de résumé

La directive européenne 2005/29/CE, relative au droit des pratiques commerciales déloyales, ne porte que sur la protection des consommateurs finaux. Dans cette logique « B2C », elle ne s’attache pas au « B2B », c’est-à-dire aux pratiques déloyales pouvant affecter les transactions entre professionnels, qu’il s’agisse des relations entre concurrents ou partenaires commerciaux. Pour ce second volet, la directive renvoie, dans son considérant n°6, aux législations nationales. Celles-ci s’ancrent pourtant dans des traditions juridiques différentes et traduisent des préoccupations parfois divergentes. Si certaines, à l’instar de la directive, se centrent sur la protection du consommateur, d’autres prennent en considération la situation des concurrents ou des partenaires commerciaux des firmes dotées d’une puissance de marché.

Les rapports de marché peuvent effectivement se traduire par l’exercice de pouvoirs économiques privés, comme le reconnaissaient les institutionnalistes américains et les ordo-libéraux allemands. Pour ces derniers, l’enjeu dépassait le seul champ des relations de marché. La limitation de l’exercice des pouvoirs de coercitions économiques privés est une condition sine qua non de la préservation des libertés économiques et par voie de conséquence des libertés politiques.

Si, dans une certaine mesure, les pratiques commerciales déloyales peuvent paraître couvertes par les règles de concurrence européennes, un examen plus attentif permet de mettre en lumière des divergences, notamment en matière de critères mobilisés. L’approche par les effets, notamment le primat accordé au critère du bien-être du consommateur, constitue le point d’achoppement entre ces deux approches. Ce faisant, l’opportunité d’une initiative européenne relative aux pratiques déloyales, prévue par le considérant n°8 de la directive 2005/29/CE, doit être considérée.

L’option retenue en 2005 par la Commission fait sens au vu du principe de subsidiarité. Elle peut également s’expliquer par les fortes divergences entre les différentes approches nationales de la question. Cependant, au-delà même des risques de traitement incohérent de mêmes pratiques au sein du marché intérieur, il faut mettre en exergue les difficultés d’articulation entre droit des pratiques déloyales et droit de la concurrence. Lesquelles difficultés sont d’autant fortes que le second s’inscrit dans une démarche plus économique, reposant sur le critère de la maximisation du bien-être du consommateur. En effet, la protection des concurrents contre les pratiques déloyales, par exemple face aux abus de dépendance économique, suppose la mise en œuvre de critères distincts de ceux du droit de la concurrence. Le recours au seul critère de la maximisation du surplus du consommateur peut se traduire par la non prise en considération de pratiques pouvant néanmoins compromettre la pérennité même du processus de concurrence.

Notre propos dans le cadre de cet article est donc de montrer que le droit de la concurrence et un droit des pratiques déloyales uniquement articulés autour du consommateur peuvent ne pas suffire à garantir l’ordre concurrentiel. Il s’agit donc de montrer qu’en la matière une approche « B2B » est toujours nécessaire. Après avoir analysé dans une première partie la polarisation de la directive sur la seule défense du consommateur, nous montrons que le contrôle de l’équilibre des relations commerciales est une composante essentielle de l’ordre concurrentiel. Nous établissons ensuite, dans une deuxième partie, que les préoccupations liées à l’équilibre des relations entre opérateurs du marché ne peuvent être prises en charge par la seule application des règles de concurrence. Enfin, nous envisageons dans une troisième partie, à titre de comparaison, la situation aux Etats-Unis en mettant en regard l’application des règles de l’Antitrust (Sherman Act et Clayton Act) et celles du FTC Act, notamment en ce qui concerne sa Section 5. En effet, l’intérêt de l’analyse de la situation américaine tient au fait que l’action de la FTC dans le domaine repose sur deux piliers complémentaires. Le premier tient aux unfair acts or deceptive acts or practices (UDAP) visant à la protection des consommateurs, le second aux unfair methods of competition (UMC), lequel s’attache aux relations interentreprises.

Notre objectif est de montrer que la préservation d’un processus de concurrence par les mérites passe dans une certaine mesure par une protection des concurrents eux-mêmes, non pas vis-à-vis de la concurrence en elle-même, dans la mesure où le dommage concurrentiel n’a pas vocation à être sanctionné, mais vis-à-vis de l’exercice de pouvoirs de coercition économique par les agents dotés d’un fort pouvoir de marché. En nous appuyant sur le cas de la FTC nous nous interrogeons l’opportunité d’adjoindre à la directive de 2005 un texte spécifique pour garantir au niveau européen la loyauté de la concurrence entre entreprises.

Fonds stratégiques d'investissement, banques publiques d'investissements et encadrement européen des aides d'Etat.

Une contribution avec Hugues Bouthinon-Dumas (ESSEC) dans  un ouvrage sur les fonds d'investissements dirigé par Thierry Granier (Aix-Marseille Université) sur le thème des fonds publics d'investissement stratégique à l'épreuve du contrôle européen des aides d'Etat.

"Les fonds publics d'investissement stratégique à l'épreuve du contrôle européen des aides d'Etat" avec Hugues Bouthinon-Dumas, in Thierry Granier (ed), Les fonds d'investissement, Collection Lamy Axe Droit, pp.330-352

Quelques lignes d'introduction sur notre contribution

Les fonds publics d’investissement stratégique constituent une catégorie particulière de fonds d’investissement. D'une part, ils sont contrôlés par des entités publiques (Etat, collectivités territoriales ou autres organismes publics). D'autre part, ils sont investis d’une mission spécifique d’investissement dans des entreprises susceptibles de stimuler la compétitivité des économies nationales dans lesquelles ils interviennent. Les fonds publics d’investissement stratégique incarnent, ce faisant, une forme de renouvellement de l’action des Etats en matière de politique industrielle. En France, le modèle des fonds de ce type est le Fonds stratégique d’investissement (FSI) qui s’est fondu dans la Banque publique d’investissement (BPI). Il était constitué sous la forme d’une société anonyme détenue par la Caisse des dépôts et consignations (CDC) à hauteur de 51% et par l’Etat à hauteur de 49%.

Le FSI est à la fois l’emblème et l’instrument d’un renouvellement de la politique industrielle de la France. Cette politique se différencie des modes d’intervention traditionnels de l’Etat dans l’économie. Elle participe de l’inflexion marquant le passage d’un Etat entrepreneur et ordonnateur à un  « Etat stratège ». Il s’ensuit que si cette politique passe bien par des investissements publics dans les entreprises, elle n’en constitue pas moins une rupture avec les pratiques anciennes de contrôle pur et simple exercé par les pouvoirs publics sur les entreprises et de restructurations imposées des groupes français (politique parfois désignée sous l’expression de « mécano industriel »).  L’action de l’Etat évolue : à la figure de la dépendance et de la tutelle se substitue une intervention banalisée dans sa forme. L’Etat intervient comme un actionnaire qui s’implique dans la gouvernance des sociétés dans lesquelles il détient des participations et qui veille à la préservation de ses intérêts patrimoniaux. La création de l’Agence des participations de l’Etat témoigne de façon exemplaire de cette évolution. Mais il convient de souligner que la création du FSI s’inscrit dans une autre logique que celle d’une gestion rationalisée des participations publiques dans le capital des entreprises demeurant publiques ou issues du secteur public.

La spécificité de la politique d’investissement du FSI ne place pas a priori les investissements ainsi réalisés en dehors du champ du contrôle des institutions de l’Union européennes sur les aides d’Etat. Les concours financiers émanant directement ou indirectement de l’Etat, des collectivités publiques et des organismes qu’ils instituent, sont en effet susceptibles d’être considérés comme des mesures publiques pouvant créer des distorsions sur le marché européen. Le caractère potentiellement perturbateur des aides publiques aux entreprises a été identifié très tôt et le Traité de Rome de 1957 instituant la Communautaire économique européenne comportait déjà des dispositions déclarant en principe les aides d’Etat incompatibles avec le marché commun, et n’admettant des dérogations au principe de prohibitions des aides d’Etat que sous le contrôle de la Commission, et dans des conditions prévues par le Traité (articles 92 et suivants du Traité instituant la CEE de 1957). Ces dispositions ont été reprises dans le Traité CE aux articles 87 et suivants et enfin dans le TFUE aux articles 107 et suivants.

Les fonds publics d’investissement stratégique comme le FSI se trouvent ainsi placés sous la contrainte tout à fait spécifique que fait peser le contrôle européen des aides d’Etat. Le cadre juridique applicable aux fonds d’investissement s’étend donc à cette branche typiquement européenne du droit de la concurrence, dès lors que les fonds sont l’émanation des pouvoirs publics, disposent de ressources d'origine publique et qu’ils apportent leurs concours à des entreprises déterminées. 

C’est précisément cette question qui a été posée lorsque le FSI a investi, par l’intermédiaire du Fonds de modernisation des équipementiers automobiles (FMEA), dans la société Trèves, un sous-traitant du secteur automobile. La Commission européenne a soupçonné que cet investissement puisse constituer une aide d’Etat, avant de conclure dans sa décision du 20 avril 2011, qu’en l’espèce, les mesures en cause ne constituaient pas des aides d’Etat au sens de l’article 107, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).

Il importe donc de situer l’emprise exercée par le droit européen des aides d’Etat sur la politique des fonds publics d’investissement stratégique, entre deux situations extrêmes, à savoir une présomption irréfragable de licéité des investissements réalisés dans des entreprises par des fonds d’investissement publics et une interdiction inconditionnelle de toute participation des fonds publics au financement des entreprises. Plus précisément, il y a lieu de déterminer dans quelle mesure le droit européen des aides d’Etat est applicable aux   fonds d’investissement publics à visée stratégique et dans quelle mesure leur action est soumise au contrôle de la Commission européenne au titre des aides d’Etat.

La confrontation de la politique du FSI au contrôle européen des aides d’Etat s’inscrit dans la problématique plus générale des contraintes que fait peser l’Union européenne sur les politiques économiques nationales. La question est donc de savoir si la politique industrielle n’est pas elle-même étroitement limitée par le cadre européen. A cela s’ajoute le fait que l’on a pu considérer que c’était en réalité toutes les interventions des Etats actionnaires qui se trouvaient frappées de suspicion de la part des autorités européennes, comme l’a montré notamment la jurisprudence de la Cour européenne globalement hostile aux golden shares et ce, alors même que le Traité pose le principe de la neutralité du droit européen par rapport à la propriété privée ou publique des entreprises. D’un autre côté, la crise actuelle appelle une intervention des puissances publiques et l’action des fonds publics d’investissement stratégique peut apparaître comme une réponse prometteuse aux défis du moment. Les institutions européennes n’ont d’ailleurs pas manqué de réviser leur doctrine à l’égard des différentes politiques économiques et des interventions publiques décidées pour faire face à la crise. C’est dans ce contexte que se pose la question de savoir si, et dans quelle mesure, les investissements publics réalisés par l’intermédiaires des fonds stratégiques peuvent échapper à la prohibition des aides d’Etats.

La question de la confrontation de l’action des fonds publics d’investissement stratégique et du droit européen des aides d’Etat se cristallise sur la notion d’ « investisseur normal en économie de marché ». Elle définit, du point de vue du droit européen, les limites dans lesquelles la nouvelle politique industrielle des Etats peut se déployer (I) et appelle une évaluation économique de la légitimité de cette contrainte sur la politique conduite à travers cette forme particulière de fonds d’investissement (II). 

L’évolution des conditions de financement des contrats de PPP : quels impacts de la crise financière ?

Un document de travail simultanément mis en ligne par le GREDEG (http://www.gredeg.cnrs.fr/working-papers/GREDEG-WP-2013-42.pdf) et la Chaire EPPP de l'IAE de Paris (http://chaire-eppp.org/node/582) sur l'évolution des conditions de financement des contrats de PPP, lequel interroge notamment les impacts de la crise financière.

Ce document constitue une première version d'un chapitre destiné à un ouvrage de synthèse dirigé par Aude Le Lannier et Anne Yvrande-Billon sur l'économie des PPP.

En voici quelques lignes de résumé:

Le recours aux contrats de partenariat public-privé (PPP) peut induire un certain nombre d’avantages pour les partenaires publics, lesquels tiennent notamment à une couverture contre les risques de dérives de délais et de coûts. Ces derniers peuvent être particulièrement importants dans les projets publics et leurs conséquences sont d’autant plus dommageables que la personne publique considérée fait face à de fortes contraintes budgétaires. Le surcoût financier des PPP, consubstantiel au portage privé de la dette, peut être compensé par la couverture contre les risques constituée par ces contrats dès lors qu’ils reposent sur des mécanismes de prix forfaitaire et une répartition optimale des responsabilités entre les deux contractants. Cependant, le coût de cette couverture est d’autant plus acceptable que le financement de la dette liée aux PPP est aisé et peu onéreux. La crise de 2008 a considérablement altéré le modèle de financement des PPP en mettant en cause l’accès aux prêts bancaires dans des conditions adéquates en termes de coût et de maturité. Face au renchérissement de la dette qui revêt un caractère structurel avec les règles de Bâle III, la structuration financière des contrats de PPP doit mobiliser une plus forte part de fonds propres et des financements obligataires longs provenant d’investisseurs « patients » comme les fonds d’investissement des société d’assurances ou encore des fonds de pension. Face au coût des capitaux propres apportés par les opérateurs privés l’une des alternatives est d’apporter des ressources financières publiques sous forme de prises de participations en fonds propres, de dette ou encore de garanties. Des financeurs parapublics, notamment européens sont appelés à jouer un rôle primordial dans le bouclage des projets. Il s’agit donc de s’interroger sur les impacts de cette évolution d’une logique de financement privé à une logique de cofinancement public-privé. Il convient, de la même façon, de s’interroger sur les conditions de soutien des financeurs de long terme dès le bouclage financier des opérations à l’aune du profil de risque de la classe d’actifs que constituent les PPP et des règles prudentielles auxquelles feront face certains de ces investisseurs de long terme (Solvency II).

Procédures européennes relatives à des cas de forclusions du marché ferroviaire allemand et du secteur gazier bulgare : Chronique Pratiques Unilatérales du n°4-2013 de Concurrences

Deux nouvelles notes dans le cadre de la chronique pratiques unilatérales de la Revue Concurrences.

« La Commission européenne soumet à un test de marché les engagements proposés par   l’opérateur historique allemand du transport ferroviaire pour répondre à ses préoccupations de concurrence quant à un éventuel effet de ciseau tarifaire lié au système de tarification pour l’électricité de traction (Communication de la Commission publiée conformément à l’article 27, paragraphe 4, du règlement (CE) n°1/2003 du Conseil dans les affaires AT.39678 Deutsche Bahn I, AT.39731 Deutsche Bahn II et AT.39915 Deutsche Bahn III, JOUE n° C 237 du 15 août 2013, p. 28) », Concurrences, n°4-2013, pp.85-86.

« La Commission européenne ouvre une procédure formelle à l’encontre de l’opérateur historique gazier bulgare pour verrouillage anticoncurrentiel de son marché intérieur  (Comm. eur., communiqué IP/13/656 du 5 juillet 2013, Ententes et abus de position dominante: la Commission ouvre une procédure à l’encontre de Bulgarian Energy Holding et de ses filiales Bulgargaz et Bulgartransgaz) », Concurrences, n°4-2013, p.86.

Les notes sont disponibles en ligne sur mes pages personnelles en cliquant sur l'onglet chroniques:  https://sites.google.com/site/fredericmmarty/home

In English, the two cases analysed :

The European Commission market tests the commitments offered by the German railways sector incumbent in order to address its competition concerns relative to a possible margin squeeze proceeding from its pricing system for traction current (Communication from the Commission in cases AT.39678 Deutsche Bahn I, AT.39731 Deutsche Bahn II, and AT.39915 Deutsche Bahn III, Official Journal of the European Union, 15.8.2013)

The European Commission opens formal proceedings against the Bulgarian gas sector incumbent on impediment practices aiming at hindering new competitors to access its essential infrastructures (European Commission, Press Release IP/13/656, July, 5^th 2013).

Symposium "Regards croisés sur les transformations de la gestion et des organisations publiques" - Luxembourg, les 21 et 22 novembre 2013

La prochaine session du symposium "Regards croisés sur les transformations de la gestion et des organisations publiques" se tiendra à Luxembourg au centre Henri Tudor les 21 et 22 novembre 2013.

Sur le thème de la gestion stratégique des administrations publiques à l’aune des objectifs et résultats de performance publique, le symposium organisera plusieurs tables rondes dont l'une consacrée au "pilotage stratégique des nouvelles formes d’ouverture et de rapprochement public-privé" dont Stéphane Saussier assurera la présidence et dont je serai le discutant.

En voici le programme : 

Le pilotage stratégique des nouvelles formes d’ouverture et de rapprochement 

public-privé (FOR-PP) 

À l’aube du développement durable, des responsabilités sociales et économiques partagées et des communications avancées, prospèrent des formes d’organisation « hybrides » intégrant à la fois des finalités d’action publiques et privées. Des mouvements d’ouverture des « frontières » institutionnelles, souvent tracées par des choix idéologiques entre les sphères publique et privée, ont été légitimés au nom de la compétitivité des nations et des avantages compétitifs durables. Ainsi émergent de nouvelles formes de collaboration entre des structures publiques et des entreprises privées afin d’investir, mais aussi de fournir toute une gamme de services publics aux citoyens. Il n’y a pas un seul État de l’OCDE qui ne soit pas aujourd’hui interpellé ou même intéressé à développer une quelconque forme d’association intelligente et innovante avec des entreprises privées capables de créer et de maintenir sur place des emplois à forte valeur ajoutée, protéger l’environnement, exploiter de manière durable et éco-socio-responsable des ressources naturelles, promouvoir ses territoires… De ces mouvements sont nés des PPP. Mais bien d’autres configurations de structures d’offres de services ont aussi vu le jour, misant sur une maîtrise élevée des processus d’affaires et des risques, une plus grande flexibilité des structures d’organisation, des encouragements visant la prise d’initiative et la gestion. Quoi qu’on en pense, le recours à des formes organisationnelles nouvelles qui émergent d’une recherche visant à allier la stabilité relative qui caractérise les administrations et les organismes publics au dynamisme de l’Entreprise est devenu inéluctable. 

Cette Table-ronde discutera des spécificités des mécanismes, règles et outils de pilotage stratégique des nouvelles formes d’ouverture et de rapprochement public-privé. 

1- Quels sont les déterminants des formes, nouvelles ou anciennes, de collaboration entre l’État, les collectivités 

locales et l’entreprise ? 

2- Quelles sont les caractéristiques majeures des formes intelligentes de FOR-PP déjà en expérimentation ou 

institutionnalisées dans des pays de l’OCDE ? 

3- Comment ces nouvelles formes de partenariat permettent-elles de mieux tenir compte des attentes des 

parties prenantes (clients, citoyens, partie publique) ? 

4- Quels sont les enjeux, défis, risques et perspectives de pilotage des nouvelles FOR-PP dans les secteurs de 

haute technologie ? 

Président : Prof. Stéphane Saussier, Professeur, Institut d’Administration des Entreprises de Paris Sorbonne, Titulaire 

de la Chaire EPPP, France 

Panelistes : Dr Didier Danet, Responsable du pôle Action globale et forces terrestres, Centre de recherche des écoles 

de Saint-Cyr Coëtquidan, France 

Hélène Valade, Directrice du Développement Durable, Lyonnaise des Eaux et Présidente, C3D, GDF SUEZ, France 

Rémy Trudel, Ancien ministre du Gouvernement du Québec, professeur, Ecole nationale d’administration publique, 

Québec, Canada 

Tom Pfeiffer, Partner, Assurance, Deloitte Audit SARL, Luxembourg 

Discutant : Dr Frédéric Marty, Chargé de recherche, Centre de Recherche Public Henri Tudor national de la recherche 

scientifique (CNRS), Groupe de recherche en Droit, Economie et Gestion, CNRS - Université de Nice Sophia-Antipolis, 

France 

Chacun des panélistes sera amené à présenter ses observations et suggestions durant une période de présentation. Suivra une discussion, à des fins de précision ou de clarification, entre les invités eux-mêmes, prélude à la discussion plus globale avec les participants au Symposium. La durée totale allouée à cette table-ronde sera d’environ 1 heure. 

Marchés biface et concurrence : quelques réflexions sur le cas Google

Publication d'une contribution à ouvrage collectif avec Estelle malavolti (Toulouse School of Economics / ENAC) : « La gratuité peut-elle avoir des effets anticoncurrentiels ? Une perspective d’économie industrielle sur le cas Google »  dans La gratuité un concept aux frontières de l’économie et du droit, dirigé par Nathalie Martial-Braz et  Célia Zolynski dans la Collection Droit & Economie dirigée par Marie-Anne Frison-Roche chez LGDJ.

http://www.lextenso-editions.fr/ouvrages/document/233811282

Une version précédente de ce travail a fait l’objet d’un document de travail de l’OFCE en janvier 2013. Elle est disponible en ligne.

http://www.ofce.sciences-po.fr/pdf/dtravail/WP2013-01.pdf

Voici quelques lignes de résumé

La tarification optimale sur un marché biface, telle une plate-forme d’intermédiation électronique, se caractérise par un fort degré d’asymétrie, induit par les externalités croisées entre les deux versants du marché. Ainsi, il est rationnel de pratiquer une gratuité totale pour les seconds, le modèle économique de la plate-forme reposant sur les flux en provenance des premiers. Appliquer les règles de concurrence dans un marché biface suppose de ne pas limiter l’analyse à une vision selon laquelle la plateforme pratiquerait à la fois une stratégie de prédation sur un versant et un prix excessif sur l’autre. Le modèle économique de la plate-forme étant étroitement lié au nombre et à la fidélité de ses utilisateurs, celle-ci peut les ‘subventionner’ indirectement en acquérant des droits exclusifs sur des contenus, en proposant des services verticaux gratuits et mener une stratégie d’intégration verticale pouvant conduire à un modèle de silos. Les autorités de concurrence doivent alors faire la part des choses entre d’une part, un fort degré de dominance intrinsèque à ce type de marché, des stratégies bénéficiant aux utilisateurs, et d’autre part des stratégies d’éviction anticoncurrentielles risquant de rendre une telle dominance irréversible et de rendre les utilisateurs captifs d’un écosystème fermé.