Sanction des pratiques commerciales déloyales : protéger l'ordre concurrentiel et non les concurrents?

Nouvelle publication dans la Revue Européenne de Droit de la Consommation / European Consumer Law Journal dans le cadre d'un numéro spécial coordonné par Christophe Verdure sur le thème des pratiques commerciales déloyales en droit de l’Union Européenne. L'article traite de la sanction des pratiques commerciales déloyales  et des éventuels arbitrages entre préservation de l’ordre concurrentiel et protection des concurrents.

« La sanction des pratiques commerciales déloyales : la préservation de l’ordre concurrentiel au risque de la protection des concurrents ? », Revue Européenne de Droit de la Consommation / European Consumer Law Journal, n° spécial ‘Les pratiques commerciales déloyales en droit de l’Union Européenne’, Christophe Verdure (éd.), volume 2013/2, pp.277-304.

Quelques lignes de résumé

La directive européenne 2005/29/CE, relative au droit des pratiques commerciales déloyales, ne porte que sur la protection des consommateurs finaux. Dans cette logique « B2C », elle ne s’attache pas au « B2B », c’est-à-dire aux pratiques déloyales pouvant affecter les transactions entre professionnels, qu’il s’agisse des relations entre concurrents ou partenaires commerciaux. Pour ce second volet, la directive renvoie, dans son considérant n°6, aux législations nationales. Celles-ci s’ancrent pourtant dans des traditions juridiques différentes et traduisent des préoccupations parfois divergentes. Si certaines, à l’instar de la directive, se centrent sur la protection du consommateur, d’autres prennent en considération la situation des concurrents ou des partenaires commerciaux des firmes dotées d’une puissance de marché.

Les rapports de marché peuvent effectivement se traduire par l’exercice de pouvoirs économiques privés, comme le reconnaissaient les institutionnalistes américains et les ordo-libéraux allemands. Pour ces derniers, l’enjeu dépassait le seul champ des relations de marché. La limitation de l’exercice des pouvoirs de coercitions économiques privés est une condition sine qua non de la préservation des libertés économiques et par voie de conséquence des libertés politiques.

Si, dans une certaine mesure, les pratiques commerciales déloyales peuvent paraître couvertes par les règles de concurrence européennes, un examen plus attentif permet de mettre en lumière des divergences, notamment en matière de critères mobilisés. L’approche par les effets, notamment le primat accordé au critère du bien-être du consommateur, constitue le point d’achoppement entre ces deux approches. Ce faisant, l’opportunité d’une initiative européenne relative aux pratiques déloyales, prévue par le considérant n°8 de la directive 2005/29/CE, doit être considérée.

L’option retenue en 2005 par la Commission fait sens au vu du principe de subsidiarité. Elle peut également s’expliquer par les fortes divergences entre les différentes approches nationales de la question. Cependant, au-delà même des risques de traitement incohérent de mêmes pratiques au sein du marché intérieur, il faut mettre en exergue les difficultés d’articulation entre droit des pratiques déloyales et droit de la concurrence. Lesquelles difficultés sont d’autant fortes que le second s’inscrit dans une démarche plus économique, reposant sur le critère de la maximisation du bien-être du consommateur. En effet, la protection des concurrents contre les pratiques déloyales, par exemple face aux abus de dépendance économique, suppose la mise en œuvre de critères distincts de ceux du droit de la concurrence. Le recours au seul critère de la maximisation du surplus du consommateur peut se traduire par la non prise en considération de pratiques pouvant néanmoins compromettre la pérennité même du processus de concurrence.

Notre propos dans le cadre de cet article est donc de montrer que le droit de la concurrence et un droit des pratiques déloyales uniquement articulés autour du consommateur peuvent ne pas suffire à garantir l’ordre concurrentiel. Il s’agit donc de montrer qu’en la matière une approche « B2B » est toujours nécessaire. Après avoir analysé dans une première partie la polarisation de la directive sur la seule défense du consommateur, nous montrons que le contrôle de l’équilibre des relations commerciales est une composante essentielle de l’ordre concurrentiel. Nous établissons ensuite, dans une deuxième partie, que les préoccupations liées à l’équilibre des relations entre opérateurs du marché ne peuvent être prises en charge par la seule application des règles de concurrence. Enfin, nous envisageons dans une troisième partie, à titre de comparaison, la situation aux Etats-Unis en mettant en regard l’application des règles de l’Antitrust (Sherman Act et Clayton Act) et celles du FTC Act, notamment en ce qui concerne sa Section 5. En effet, l’intérêt de l’analyse de la situation américaine tient au fait que l’action de la FTC dans le domaine repose sur deux piliers complémentaires. Le premier tient aux unfair acts or deceptive acts or practices (UDAP) visant à la protection des consommateurs, le second aux unfair methods of competition (UMC), lequel s’attache aux relations interentreprises.

Notre objectif est de montrer que la préservation d’un processus de concurrence par les mérites passe dans une certaine mesure par une protection des concurrents eux-mêmes, non pas vis-à-vis de la concurrence en elle-même, dans la mesure où le dommage concurrentiel n’a pas vocation à être sanctionné, mais vis-à-vis de l’exercice de pouvoirs de coercition économique par les agents dotés d’un fort pouvoir de marché. En nous appuyant sur le cas de la FTC nous nous interrogeons l’opportunité d’adjoindre à la directive de 2005 un texte spécifique pour garantir au niveau européen la loyauté de la concurrence entre entreprises.