« Au croisement de l’économie de la réglementation et du droit comparé : l’efficacité de la réglementation des marchés publics en France et aux États-Unis » avec Thierry Kirat et Laurent Vidal, in Noguellou R. et Stelkens U. (eds), Droit Comparé des Contrats Publics / Comparative Law on Public Contracts, Bruylant, Bruxelles, décembre 2010, pp. 231-262.
La qualité de la réglementation est devenue, en quelques années, une question centrale de l'action publique à l'échelle européenne comme en France. La mesure de la "rigueur de la réglementation" par le biais d'indicateurs de rang est elle aussi devenue une pratique courante des institutions internationales (Doing Business et OCDE). Ces faits justifient une analyse économique et juridique comparée qui s'attache moins à attribuer des notes, des scores ou des rangs, qu'à poser quelques repères d'évaluation des dispositifs procéduraux, des schémas d'action et de la mise en œuvre du droit des marchés publics.
Dans cette orientation, la "Comparative Law and Economics" ouvre des perspectives intéressantes pour plusieurs raisons. La première est qu'elle s'appuie sur les méthodes et les questions du droit comparé et, à ce titre, est attentive aux équivalents fonctionnels dans les domaines étudiés ; la seconde est qu'elle ne postule pas la supériorité d'une tradition juridique par rapport à d'autres, plus précisément de la common law sur la civil law. La troisième est qu'elle s'attache à la compréhension et à la comparaison des "règles opérantes" (ou du "droit en action") plutôt qu'à leur description doctrinale. Enfin, elle met en évidence la pluralité des voies d'achèvement de l'efficacité et des arrangements institutionnels qui permettent d'y parvenir.
Enrichissant l'approche économique par le droit comparé, la perspective retenue s'attache à clarifier la formulation du problème de l'efficacité économique. A cet égard, Mattei reproche à juste titre à l'économie du droit de trop accentuer les différences entre règles formelles, locales, souvent contingentes, et de monter trop vite en généralité sur la base de conclusions locales et partielles. Il propose alors de situer l'analyse technique dans un cadre plus large, composé de règles opérantes, de moyens d'actions, de règles de procédure, d'institutions complémentaires, qui dessinent les contours des moyens d'action de l'économie dans le droit.
Nous nous attacherons ici, à travers une comparaison de la France et des Etats-Unis, à mettre à jour les niveaux et les canaux par lesquels les dimensions et considérations économiques interviennent dans la réglementation des marchés publics. Nous en distinguerons trois types :
- La capacité de réglementation à prévenir des comportements stratégiques de la part des candidats malheureux à l'adjudication des marchés publics, à travers une étude comparé des mécanismes en vigueur aux Etats-Unis (Bids Protests) et en France (référé précontractuel),
- La pertinence économique des règles de passation et des mécanismes de prix au regard des caractéristiques des prestations et de la relation
- La place occupée par les considérations économiques dans les décisions du juge du contrat appelé à exercer son office sur des différends liés à l'exécution des marchés publics. Cette étude comparée insistera sur les différences de "styles judiciaires" (pour rependre l'expression de Basil Markesinis) entre les deux pays.
vendredi 18 février 2011
jeudi 17 février 2011
nouvelle publication sur les recours dans les contrats administratifs avec François Lichère (Aix-Marseille III)
« Les recours en matière de marchés publics en France et aux Etats-Unis : une analyse juridique et économique / Remedies in the Field of Public Procurement Law in France and in the USA: a Legal and Economic Comparison », avec Lichère F., in Weaver R.L. et Lichère F., (eds), Recours et analyse économique / Remedies and Economics, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, Aix en Provence, janvier 2011, pp.12-75.
Le droit des marchés publics a pour objet de garantir que les marchés publics sont attribués de manière égalesans discrimination et en toute transparente transparence afin d’éviter que les personnes publiques soient tentées de choisir leur cocontractant pour des raisons politiques (à l’image de choix faits au profit d’entreprises qui financent un parti politique, ou d’entreprises locales ou nationales etc.).
Ces règles formelles peuvent aussi être regardées comme favorisant la concurrence entre entreprises en évitant ou limitant le risque d’ententes illégales pendant la phase d’attribution du marché public . Cette dernière raison d’être permet d’expliquer, par exemple, pourquoi la France a une longue tradition de réglementation des marchés publics qui remonte au moins au XIXème siècle.
Les règles américaines en la matière sont plus récentes mais néanmoins assez développées. Les règles fédérales concernant les contrats publics sont fixées dans le Federal Acquisition Regulation (FAR). Les contrats du Ministère de la Défense doivent respecter le Defense Federal Acquisition Regulation Supplements (DFARs). En application de ces règles, trois procédures sont ouvertes pour la passation de marchés publics. La première correspond un l’appel d’offres, la deuxième autorise la négociation (avec ou sans mise en concurrence) et la troisième est une procédure simplifiée. Les autorités publiques sont autorisées à utiliser la 3ème troisième option que pour des biens ou services très spécifiques (certains biens commerciaux) ou en dessous de certains seuils.
Notre objectif, dans cet article, est d’analyser, d’un point de vue de droit comparé mais aussi selon une perspective d’analyse ééconomique du droit, la jurisprudence relative à la passation des marchés publics. Une attention particulière sera portée sur le système de recours devant le GAO aux Etats-Unis et sur la jurisprudence du Conseil d’Etat, juridiction suprême de l’ordre juridictionnel administratif en France.
Le droit des marchés publics a pour objet de garantir que les marchés publics sont attribués de manière égalesans discrimination et en toute transparente transparence afin d’éviter que les personnes publiques soient tentées de choisir leur cocontractant pour des raisons politiques (à l’image de choix faits au profit d’entreprises qui financent un parti politique, ou d’entreprises locales ou nationales etc.).
Ces règles formelles peuvent aussi être regardées comme favorisant la concurrence entre entreprises en évitant ou limitant le risque d’ententes illégales pendant la phase d’attribution du marché public . Cette dernière raison d’être permet d’expliquer, par exemple, pourquoi la France a une longue tradition de réglementation des marchés publics qui remonte au moins au XIXème siècle.
Les règles américaines en la matière sont plus récentes mais néanmoins assez développées. Les règles fédérales concernant les contrats publics sont fixées dans le Federal Acquisition Regulation (FAR). Les contrats du Ministère de la Défense doivent respecter le Defense Federal Acquisition Regulation Supplements (DFARs). En application de ces règles, trois procédures sont ouvertes pour la passation de marchés publics. La première correspond un l’appel d’offres, la deuxième autorise la négociation (avec ou sans mise en concurrence) et la troisième est une procédure simplifiée. Les autorités publiques sont autorisées à utiliser la 3ème troisième option que pour des biens ou services très spécifiques (certains biens commerciaux) ou en dessous de certains seuils.
Notre objectif, dans cet article, est d’analyser, d’un point de vue de droit comparé mais aussi selon une perspective d’analyse ééconomique du droit, la jurisprudence relative à la passation des marchés publics. Une attention particulière sera portée sur le système de recours devant le GAO aux Etats-Unis et sur la jurisprudence du Conseil d’Etat, juridiction suprême de l’ordre juridictionnel administratif en France.
mardi 18 janvier 2011
Nouveau document de travail du Gredeg : La politique de concurrence européenne face aux droits et libertés des entreprises dominantes
Il s'agit de s'interroger sur l'impact de la politique européenne de concurrence sur les droits de propriété des opérateurs dominants et sur leur liberté contractuelle.
Non seulement pèse sur ces derniers la notion de responsabilité particulière vis-à-vis de la préservation d'une structure de marché de concurrence effective mais de plus la Commission peut prononcer au titre de sanction pour abus de position dominante un certain nombre de mesures correctives de nature comportementale ou de nature structurelle, posant la question du respect de leurs droits fondamentaux.
Le document de travail évalue ces remèdes à l'aune de l'efficacité économique et du respect des droits dans le cadre de décisions contentieuses (article 7 du règlement n°1/2003) pour le cas des actifs intangibles au travers de l'application de la théorie des facilités essentielles. En conclusion, nous nous attachons au cas des mesures structurelles faisant l'objet d'une décision rendant obligatoire des engagements volontaires (article 9 du règlement 1/2003). En prenant l'exemple du secteur énergétique européen et des cessions de réseaux de transports de gaz ou d'électricité , nous nous interrogeons sur la question du contrôle de la proportionnalité de ces engagements et des risques sous-jacents de voir les règles de concurrence devenir des instruments de régulation des marchés.
« La politique de concurrence européenne face aux droits et libertés des entreprises dominantes », Document de travail du GREDEG, n° 2011-01, janvier 2011, 39p.
Non seulement pèse sur ces derniers la notion de responsabilité particulière vis-à-vis de la préservation d'une structure de marché de concurrence effective mais de plus la Commission peut prononcer au titre de sanction pour abus de position dominante un certain nombre de mesures correctives de nature comportementale ou de nature structurelle, posant la question du respect de leurs droits fondamentaux.
Le document de travail évalue ces remèdes à l'aune de l'efficacité économique et du respect des droits dans le cadre de décisions contentieuses (article 7 du règlement n°1/2003) pour le cas des actifs intangibles au travers de l'application de la théorie des facilités essentielles. En conclusion, nous nous attachons au cas des mesures structurelles faisant l'objet d'une décision rendant obligatoire des engagements volontaires (article 9 du règlement 1/2003). En prenant l'exemple du secteur énergétique européen et des cessions de réseaux de transports de gaz ou d'électricité , nous nous interrogeons sur la question du contrôle de la proportionnalité de ces engagements et des risques sous-jacents de voir les règles de concurrence devenir des instruments de régulation des marchés.
« La politique de concurrence européenne face aux droits et libertés des entreprises dominantes », Document de travail du GREDEG, n° 2011-01, janvier 2011, 39p.
lundi 17 janvier 2011
Politiques de concurrence - Les Notices de la Documentation Française
Une contribution de synthèse sur les politiques de concurrence parue en décembre 2010 dans la collection des notices de la Documentation Française
Cette Notice a pour objet d’analyser les fondements et les conditions de mise en œuvre
des politiques de concurrence. Pour ce faire, une première section envisage la politique
européenne de concurrence, en considérant ses origines intellectuelles et historiques.
Concernant, ensuite, la répression des pratiques anticoncurrentielles, on distingue
successivement les cas des ententes injustifables, des abus de position dominante et enfn les
nouvelles procédures dont se sont dotées les autorités chargées de l’application des règles de
concurrence. Enfn, sont abordées les interventions visant à préserver la structure concurrentielle
des marchés et à prévenir les distorsions dans le processus de concurrence, à savoir le contrôle
des concentrations et l’encadrement des aides publiques
Parue dans : La politique économique et ses instruments, sous la direction de Olivia Montel-Dumont
http://www.ladocumentationfrancaise.fr/catalogue/9782110082077/index.shtml#
Cette Notice a pour objet d’analyser les fondements et les conditions de mise en œuvre
des politiques de concurrence. Pour ce faire, une première section envisage la politique
européenne de concurrence, en considérant ses origines intellectuelles et historiques.
Concernant, ensuite, la répression des pratiques anticoncurrentielles, on distingue
successivement les cas des ententes injustifables, des abus de position dominante et enfn les
nouvelles procédures dont se sont dotées les autorités chargées de l’application des règles de
concurrence. Enfn, sont abordées les interventions visant à préserver la structure concurrentielle
des marchés et à prévenir les distorsions dans le processus de concurrence, à savoir le contrôle
des concentrations et l’encadrement des aides publiques
Parue dans : La politique économique et ses instruments, sous la direction de Olivia Montel-Dumont
http://www.ladocumentationfrancaise.fr/catalogue/9782110082077/index.shtml#
lundi 2 août 2010
Un article à paraître dans la Revue Européenne de Droit de la Consommation avec Estelle Malavolti-Grimal de l'ENAC sur le thème des soutiens des aéroports régionaux aux compagnies de type low-cost.
« Analyse économique des aides publiques versées par les aéroports régionaux aux compagnies low cost », avec Estelle Malavolti-Grimal, Revue Européenne de Droit de la Consommation / European Journal of Consumer Law, n° 2010/3-4, à paraître, pp. 529-558.
Les aides aux compagnies low-cost sont conséquentes et suscitent des plaintes de la part des compagnies concurrentes, pour exemple la plainte déposée par Air France contre Ryanair en novembre 2009. Les aides publiques conduisent toujours à des distorsions de concurrence dont les effets sont en général difficiles à évaluer. Nous proposons dans cet article une analyse économique des aides publiques versées aux compagnies aériennes low-cost par les aéroports régionaux. Notre analyse est centrée sur l'impact de ces aides sur les différents acteurs (consommateurs, compagnies aériennes et aéroports) et nous soulevons le problème de la quantification de cet impact. Une analyse précise de la jurisprudence ainsi que l'évolution des positions des autorités européennes en charge de l’application des règles de concurrence dans le traitement de ces aides est également proposée afin d'en évaluer l'impact sur leur attribution.
Les clauses d’exclusivité face aux règles de concurrence : quelques enseignements tirés des décisions des autorités françaises dans l’affaire iPhone
Les clauses d’exclusivité face aux règles de concurrence : quelques enseignements tirés des décisions des autorités françaises dans l’affaire iPhone : Revue Economique et Sociale (HEC Lausanne - juin 2010)
La suspension de l’exclusivité négociée entre Apple et Orange pour l’iPhone par les autorités de la concurrence françaises s’est traduite par la mise en œuvre d’une procédure d’engagements par laquelle les deux parties ont renoncé aux clauses contractuelles contestées. Le désaveu ensuite signifié par la Cour de cassation aux décisions portant sur les mesures conservatoires met en exergue la question des critères utilisés pour jauger de la compatibilité des clauses d’exclusivité au profit d’opérateurs puissants sur le marché avec les règles de concurrence.
http://www.hec.unil.ch/sees/index.php?option=com_content&view=category&layout=blog&id=1&Itemid=14
PPP dans les pays du MENA / rapport OCDE
Publication par l'OCDE du Progress Report sur la gouvernance publique dans le MENA dans lequel figure mon chapitre sur la mise en oeuvre des contrats de PPP dans les pays d'Afrique du Nord et du Moyen Orient.
« Ensuring the efficient use of public-private partnerships in MENA countries », in Progress in Public Management in the Middle East and North Africa: Case Studies on Policy Reform, OECD, Organisation for Economic Co-operation and Development, Middle East and North Africa Initiative on Governance and Investment Development, Paris, July 2010.
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