vendredi 18 février 2011

Au croisement de l’économie de la réglementation et du droit comparé : l’efficacité de la réglementation des marchés publics en France et aux États-Unis

« Au croisement de l’économie de la réglementation et du droit comparé : l’efficacité de la réglementation des marchés publics en France et aux États-Unis » avec Thierry Kirat et Laurent Vidal, in Noguellou R. et Stelkens U. (eds), Droit Comparé des Contrats Publics / Comparative Law on Public Contracts, Bruylant, Bruxelles, décembre 2010, pp. 231-262.


La qualité de la réglementation est devenue, en quelques années, une question centrale de l'action publique à l'échelle européenne comme en France. La mesure de la "rigueur de la réglementation" par le biais d'indicateurs de rang est elle aussi devenue une pratique courante des institutions internationales (Doing Business et OCDE). Ces faits justifient une analyse économique et juridique comparée qui s'attache moins à attribuer des notes, des scores ou des rangs, qu'à poser quelques repères d'évaluation des dispositifs procéduraux, des schémas d'action et de la mise en œuvre du droit des marchés publics.

Dans cette orientation, la "Comparative Law and Economics" ouvre des perspectives intéressantes pour plusieurs raisons. La première est qu'elle s'appuie sur les méthodes et les questions du droit comparé et, à ce titre, est attentive aux équivalents fonctionnels dans les domaines étudiés ; la seconde est qu'elle ne postule pas la supériorité d'une tradition juridique par rapport à d'autres, plus précisément de la common law sur la civil law. La troisième est qu'elle s'attache à la compréhension et à la comparaison des "règles opérantes" (ou du "droit en action") plutôt qu'à leur description doctrinale. Enfin, elle met en évidence la pluralité des voies d'achèvement de l'efficacité et des arrangements institutionnels qui permettent d'y parvenir.

Enrichissant l'approche économique par le droit comparé, la perspective retenue s'attache à clarifier la formulation du problème de l'efficacité économique. A cet égard, Mattei reproche à juste titre à l'économie du droit de trop accentuer les différences entre règles formelles, locales, souvent contingentes, et de monter trop vite en généralité sur la base de conclusions locales et partielles. Il propose alors de situer l'analyse technique dans un cadre plus large, composé de règles opérantes, de moyens d'actions, de règles de procédure, d'institutions complémentaires, qui dessinent les contours des moyens d'action de l'économie dans le droit.

Nous nous attacherons ici, à travers une comparaison de la France et des Etats-Unis, à mettre à jour les niveaux et les canaux par lesquels les dimensions et considérations économiques interviennent dans la réglementation des marchés publics. Nous en distinguerons trois types :

- La capacité de réglementation à prévenir des comportements stratégiques de la part des candidats malheureux à l'adjudication des marchés publics, à travers une étude comparé des mécanismes en vigueur aux Etats-Unis (Bids Protests) et en France (référé précontractuel),
- La pertinence économique des règles de passation et des mécanismes de prix au regard des caractéristiques des prestations et de la relation
- La place occupée par les considérations économiques dans les décisions du juge du contrat appelé à exercer son office sur des différends liés à l'exécution des marchés publics. Cette étude comparée insistera sur les différences de "styles judiciaires" (pour rependre l'expression de Basil Markesinis) entre les deux pays.

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