lundi 2 juillet 2012

La théorie des facilités essentielles est-elle applicable au registre du commerce?


Dans son opinion du 26 avril 2012,  rendue dans le cadre de l'affaire Compass Datenbank GmbH contre Republik Österreich (affaire C-138/11), l’avocat général Jääskinen, de la Cour de justice de l’Union Européenne, considère qu’un refus étatique d’autoriser une réutilisation des données issues du registre de commerce ne constitue pas un abus de position dominante. Ce faisant, Compass ne peut s'appuyer sur la théorie des facilités essentielles pour obtenir un accès massif aux données constitutives du registre.

(In a preliminary ruling, Advocate General Jääskinen does consider that a refusal to authorize to re-use data contained in the public register of business does not constitute an abuse of a dominant position. Consequently, the essential facilities doctrine does not apply)

La Cour de Justice de l’Union a été saisie par la Cour Suprême de la République d’Autriche (Oberster Gerichtshof) dans le cadre d’une demande de décision préjudicielle portant sur la possibilité d’activer la théorie des facilités essentielles en matière d’accès et de réutilisation des données contenues dans le registre du commerce autrichien. La République d’Autriche refuse en effet d’accorder à la société Compass-Datenbank le droit, d’extraire massivement et de reproduire les données contenues dans le registre public des sociétés et de les commercialiser pour créer un service d’information commerciale de plus grande envergure.
Il s’agit en d’autres termes de se s’interroger sur la possibilité de traiter un tel refus d’accès dans le cadre de la théorie des facilités essentielles[1], à l’instar de ce qui fut fait dans le cadre des arrêts Magill (CJ. Arrêt du 6 avril 1995, RTE et ITP/ Commission, C-241/91 et C-242/91) et IMS (CJ. Arrêt du 29 avril 2004, IMS Health, C-418/01). En l’espèce peut être sanctionnée au titre des abus de position dominante, une entreprise qui, contrôlant une ressource indispensable sur un marché amont, verrouille la concurrence sur un marché aval ou connexe, par un refus de contracter ne reposant sur aucune justification objective. Une double question est en fait posée. La République d’Autriche met elle en œuvre une activité économique dans le cadre de la tenue et de la diffusion du registre du commerce (et peut-elle donc être assimilable en ce à une entreprise ?) Si oui, la théorie des facilités essentielles est-elle ici applicable ?
Pour présenter les conclusions de l’AG Jääskinen, nous présentons tout d’abord de façon très succincte les faits (1) avant de montrer que l’Autriche exerce dans le domaine des prérogatives de puissance publique (2) et que, même si elle devait être considérée dans le cadre de cette activité comme une entreprise, son refus n’a pas pour effet d’exclure la concurrence sur le marché aval (3).
1-      La demande de réutilisation des données issues du registre du commerce
La loi autrichienne relative au registre de commerce (Firmenbuchgesetz) rend accessible au public l’ensemble des données légales relatives aux entreprises et permet notamment de renforcer la sécurité juridique et économique des transactions commerciales en délivrant des informations quant à d’éventuelles procédures d’insolvabilité ou de liquidation dont pourraient faire l’objet certaines entreprises. Depuis 1999, des « agences intermédiaires » (Verrechnungstellen) rendent accessibles ces informations sur Internet moyennant le paiement du coût du service et d’une taxe réglementaire. Cependant, celles-ci ne sont pas autorisées à réutiliser et à commercialiser dans le cadre d’autres services lesdites informations. Parmi les opérateurs contrôlant l’une de ces agences figure Compass-Datenbank. Celle-ci est l’héritière d’une des sociétés chargées de la diffusion du registre depuis 130 ans et commercialise, depuis 1995, une base de données commerciale en ligne délivrant des informations excédant le périmètre de celles contenues dans le registre.
En décembre 2001 une action fut introduite par la République d’Autriche devant le tribunal de commerce de Vienne. Il en résulta, au titre de mesure conservatoire, une injonction faite à Compass de ne plus utiliser ces données en l’attente d’une décision au fond. Le 21 décembre 2006, Compass entama à son tour une action en justice pour obtenir l’accès et le droit de réutiliser les informations du code du commerce, moyennant une juste rémunération. L’argument  de Compass étant basé sur le droit de la concurrence, la Cour Suprême autrichienne saisit la Cour de Justice  pour obtenir une décision préjudicielle à  dans la mesure où il s’agissait d’interpréter le Droit de l’Union pour déterminer si la théorie des facilités essentielles était ici applicable. La Cour doit ainsi répondre à trois questions. La première tient à la possibilité de caractériser la diffusion des données issues du registre du commerce comme une activité économique, la deuxième porte sur la possibilité de qualifier l’activité comme commerciale dès lors que l’Autriche se prévaut de la protection sui generi dont bénéficie le créateur de bases de données, la troisième, enfin, porte sur la possibilité d’activer la théorie des facilités essentielles dans le cas  d’espèce.
2-      La tenue du registre du commerce est-elle une activité commerciale ?
Compass désire obtenir un transfert de masse des données contenues dans le registre du commerce pour les réutiliser dans le cadre d’un nouveau service. La question à trancher ne porte pas sur la nature de l’activité des agences intermédiaires qui diffusent les informations sur Internet mais sur celle de l’Etat lui-même en tant que créateur de la base. En effet, les premières interviennent sur un marché distinct qui est celui de la consultation en ligne des informations. Elles agissent dans le cadre d’un montage assimilable à une concession. En effet, leur rémunération provient essentiellement des paiements acquittés par les utilisateurs. Compass n’est en rien exclue de ce marché. En effet, il contrôle l’une de ces agences, laquelle accède aux informations dans des conditions non discriminatoires par rapport à ses concurrentes. En fait, la demande de Compass porte sur un autre marché que celui sur lequel interviennent ces agences. Elle souhaite disposer d’un moyen alternatif d’accès aux informations (transfert en masse) lui permettant de proposer un nouveau service.
Il s’agit donc dans un premier temps de déterminer si l’activité de la République d’Autriche correspond bien en l’espèce à une activité économique soumise aux règles européennes de concurrence. Une telle activité se caractérise par la vente de biens et services sur un marché. Le stockage dans une base de données des informations du registre du commerce et des sociétés et la délivrance d’un accès à celle-ci correspond en fait, selon l’AG Jääskinen, à une prérogative de puissance publique et non à une activité économique. Le fait qu’un coût d’accès soit facturé n’en fait pas une activité commerciale dans la mesure où il s’agit de compenser les coûts du service. Un Etat n’exerce pas une activité économique – et n’est donc pas soumis aux règles de concurrence – dans le cadre de ses actions visant à réguler le marché. L’objet de la construction et de l’ouverture aux tiers de la base de données considérée participe d’un objectif de sécurité juridique. Il s’agit de fournir aux opérateurs du marché une information juridique fiable sur leurs contractants actuels ou potentiels.
La seconde demande tient à la possibilité accordée à l’Etat de ne pas ouvrir aux tiers les données en vue de leur réutilisation. En d’autres termes, il ne s’agit pas d’une obligation à s’abstenir d’agir mais au contraire à une demande d’injonction d’agir sur le marché. Il serait en quelque sorte fait obligation à l’Etat d’agir de façon proactive sur le marché pour se conformer aux règles de concurrence. L’Avocat Général considère au contraire que le droit de la concurrence de l’Union ne fait nulle obligation à un Etat membre à divulguer des informations à des opérateurs économiques pour permettre à ces derniers d’exercer leur activité, même si cela devait permettre la création de nouveaux marchés. L’Etat peut se prévaloir de la protection des bases de données qui permet à un créateur d’en refuser l’accès. De plus la directive 2003/98 du 17 novembre 2003 ne fait pas obligation aux Etats membres d’autoriser la réutilisation de leurs documents.
Deux réponses négatives étant apportées aux deux premières questions préjudicielles, il est a priori inutile de s’attacher à la troisième dans la mesure où les règles de concurrence ne sont pas, en l’espèce, applicables. Cependant, l’Avocat Général a traité de cette question, au cas où la Cour de Justice viendrait à considérer que la République d’Autriche a exercé une activité économique en rassemblant les données constituant le registre du commerce et en les rendant accessibles.
3 – De l’application de la théorie des facilités essentielles
Si on suppose que la constitution du registre correspond à une activité économique et donc que la République d’Autriche a agit comme une entreprise, la question de l’applicabilité de la théorie des facilités essentielles peut se poser dans une configuration dans laquelle il n’existe pas de marché amont. En effet, figurent en amont de l’accès en masse des données du registre du commerce, leur collecte, leur enregistrement et leur accès individuel. En l’espèce, Compass est un opérateur dominant en aval et dispose déjà d’un accès aux informations amont dans les mêmes conditions que les autres entreprises intermédiaires. Sa demande porte sur un transfert de masse, auquel n’a droit aucun de ses concurrents, transfert devant lui permettre de proposer un service plus performant à ses clients. Or, si les facilités essentielles sont en l’espèce les données individuelles, tous les opérateurs y ont accès dans des conditions non discriminatoires.
La situation est différente de celles de Magill et d’IMS Health. Il ne s’agit plus d’opérateurs dominants sur un marché amont refusant un accès à un opérateur tiers ayant pour effet de les exclure sur un marché aval pour lequel il existe une demande potentielle et solvable. Selon la jurisprudence, trois conditions doivent être réunies pour qu’une entreprise dominante soit sanctionnée au titre d’un abus dans le cadre d’un refus d’accès. Il est nécessaire que le refus fasse obstacle à l’apparition d’un produit nouveau, pour lequel une demande solvable existe, qu’il ne repose sur aucune justification objective et qu’il ait pour effet d’exclure toute concurrence sur le marché secondaire considéré. Citer les arrêts
En l’espèce, la demande préjudicielle ne permet pas de définir les positions respectives des opérateurs sur le marché pertinent, et notamment d’apprécier la puissance de marché de Compass elle-même. En outre, Compass désire obtenir les informations dans des conditions économiques et juridiques plus favorables que celles appliquées aux autres opérateurs, dans la mesure où l’accès aux informations brutes est ouvert à tous dans les mêmes conditions. Certes, le refus d’accès fait obstacle à l’émergence d’un service plus riche pour les consommateurs. Cependant, il ne saurait être considéré que ce refus soit de nature à exclure toute concurrence sur le marché amont. Il retarde, comme le note l’Avocat Général, la présentation de produits actualisés et augmente le coût de la fourniture du service. En d’autres termes, comme cela était déjà au cœur de l’arrêt Bronner (arrêt de la Cour de Justice, Oscar Bronner contre Mediaprint, affaire C-07/97, 26 novembre 1998), l’activation de la théorie des facilités essentielles ne saurait procéder de la recherche par une entreprise aval d’une méthode plus performante et efficace de rendre son service. Elle ne peut être activée que si et seulement si le refus – injustifié – a pour effet d’exclure toute concurrence sur le marché aval. Le cas échéant, la notion d’essential facility dériverait bien vite vers celle de convenient facility[2] et la politique de la concurrence de la défense du processus de marché à celle des concurrents.
Les conclusions de l’Avocat Général sont donc les suivantes : i) en collectant et en stockant les données à la base du registre du commerce, un Etat n’intervient pas sur le marché comme une entreprise, ii) il ne revêt pas plus cette nature si, autorisant la consultation des données en ligne, il s’appuie sur la protection offerte au créateur de base de données, pour en refuser une utilisation plus large.


[1] Marty F. et Pillot J., (2011), « Des critères d’application de la théorie des facilités essentielles dans le cadre de la politique de concurrence européenne », Reflets et Perspectives de la Vie Economique, tome L, 2011/4, pp.197-221.
[2] Ridyard D., (2004), “Compulsory access under EC Competition Law – A new doctrine of ‘convenient facilities’ and the case for price regulation”, European Competition Law Review, issue 11, pp. 669-673

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